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关键词: 侵权责任法归责原则停止侵害排除妨碍返还财产消除影响构成要件适用范围
内容提要: 我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无过错责任原则和第24条规定的公平责任,均不适用于停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影响。第7条和第24条的规定还不适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任方式宜适用于第21条的规定,以免造成法律漏洞,尽管这并非我国侵权责任法的立法本意,亦非立法技术使然。返还财产可适用我国民法通则第117条第1款,或者我国物权法第34条或第245条的规定。归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系,实际上仅限于损害赔偿(赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉,难以扩及其他责任方式。
一、引言
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第15条第1款规定,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式。[1]众所周知,任何责任方式都须有构成要件与应用领域,这些侵权责任的方式亦不例外。不过,《侵权责任法》的全部条文,均未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的构成要件,亦未明确各自的应用领域,亟待解释,以妥当地适用法律。
确定侵权责任的构成要件与应用领域,首当其冲的是确定该侵权责任处于何种归责原则之下,因为归责原则不同,侵权责任的构成要件会有差异。[2]在这个意义上说,确定侵权责任的构成要件与应用领域,也属于明确侵权责任法上归责原则适用范围的范畴。
既然如此,探明《侵权责任法》配置了何种归责原则,是解决侵权责任的构成要件与应用范围的前提性问题。至少多数说认为,《侵权责任法》配置了过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)。至于第6条第2款规定的过错推定,仍属过错责任原则的范畴,并非独立于过错责任原则的另一项归责原则,因为其归责事由依然是过错,其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同,两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。《侵权责任法》第24条规定的公平责任,或曰公平分担损失,仅仅是一种衡平责任,是一类侵权责任,亦非一项独立的归责原则。如此认为的重要意义之一,在于原则是适用范围较广的基本规则,[3]若将第24条规定的公平责任作为归责原则,难免会不适当地扩大其适用领域,导致第24条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则,意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失,也不允许在本应成立过错责任或无过错责任的场合裁判双方当事人分担损失,以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序,颠倒它所追求的价值目标。
二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式?
《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则,适用于侵权损害赔偿(或曰赔偿损失)[4],不成问题。侵害人格权和身份权的场合,适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。恢复原状在《侵权责任法》(第15条等)上为特殊形态的损害赔偿,[5]应适用于《侵权责任法》第6条的规定,亦不应抱怀疑的态度。有疑问的是,全国人大会法制工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》解释道:《侵权责任法》第6条关于过错责任原则的规定,所使用的“损害”,“是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。根据本法第2条第2款的规定,这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。不利后果通常表现为:财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调一点,这里的‘损害’是一个比较广的概念,不但包括现实的已经存在的‘不利后果’,也叫现实损害,如前面所列举的身体残疾、财产减少等,还包括构成现实威胁的‘不利后果’,如某人的房屋倾斜,但其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中,受害人大多数情况下受到的是现实损害,这种损害相对容易认定和证明。在一些情况下,行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁,为防止其转化成现实损害,行为人也应当承担侵权责任,这有利于保护受害人,体现了本法预防侵权行为的立法目的,也是现代侵权责任法的发展趋势。本法第21条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定,侵权行为危及他人人身、财权安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”[6]由于全国人大会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门,其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作,其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》(以下简称为“民法室解释”),在一定意义上,也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。
“民法室解释”如此扩张《侵权责任法》第6条中“损害”的外延,将“构成现实威胁的‘不利后果’,如某人的房屋倾斜,但其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全”都界定为“损害”,并认为于此场合,“被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”,无疑明确告诉我们:《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任的方式,换个角度说,停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件包括行为人具有过错。
但是,这种解释难以令人苟同,原因在于,在若干情况下,行为人或损害源控制人确实没有过错,却必须停止侵害、排除妨碍或消除危险,按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定,就是行为人或损害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任。属于行为人或损害源控制人没有过错却须停止侵害、排除妨碍或消除危险的情况,至少有以下几种情形: (1)甲及其全家在境外旅游期间,特大地震将其住房大部震塌,碎砖破瓦堵塞了邻居乙的门窗,尚未倒塌的一面房山墙也摇摇欲坠,一旦坍塌,会伤及邻居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此场合,甲及其亲属负有消除危险、排除妨碍的侵权责任,但上述状况乃地震所致,甲及其全家也无法在瓦砾清除、房山墙倒塌之前返还住地,实无过错可言。(2)歹徒将甲捆绑,抢走装有严重污染源的铁桶,后发现该桶没有价值而弃之于乙承包的土地上。于此场合,乙有权请求甲排除妨碍、消除危险。不过,甲并无过错可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之时,其住房阳台上的棉垫被他人所放鞭炮点燃,火势向邻居乙家蔓延。按照法律,甲及其全家有义务消除危险,但因该火灾系他人所致、火势蔓延时全家都在酣睡之中,同样无过错可言。(4)甲旅游期间,其行李中于不知间被他人放入了炭疽菌,对甲及其周围之人均构成巨大威胁。于此场合,甲应当承担消除危险的责任,但不可说他具有过错。
这些例证说明:“民法室解释”关于《侵权责任法》第6条规定适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任方式的观点,不符合客观实际,使某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险,却因行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩,不承担这些责任,使得权利人得不到救济,使《侵权责任法》的立法目的及功能落空。这显然是不妥当的。
实际上,上述“民法室解释”的缺点不止于此,它还违反法理,忽视了不同法律制度的目的及功能,以及相互衔接的必要,肢解了物权、人格权、知识产权的整体。本来,某行为或损害源危及他人的人身、财产的安全,需要行为人或损害源控制人采取停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施的场合,没有像责令行为人或损害源控制人负责损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担,在伦理层面是中性的,就是说,使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施,并非因其主观状态及其行为应当受到道德谴责和法律否定。既然不因此增加行为人或损害源控制人的财产负担,在道德评价上是中性的,就无需其主观上有过错。此其一。之所以在这些情况下行为人或损害源控制人应当停止侵害、排除妨碍或消除危险等,而不论其有无过错,是因为物权、人格权、知识产权于受到侵害的危险,或是权利的行使受到妨碍时,其自身固有的消极权能便自然地要求行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等(准确地说,人格权请求权还包括赔礼道歉请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权,知识产权请求权表现为停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权,[7]下文的相应内容也是如此,但为了行文的方便,本文仍使用停止侵害、排除妨碍、消除危险的表述)。正所谓物权既含有积极权能,也包括消极权能,温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止,仅仅理解为某种消极的东西。[8]这种思想至今都在影响着不少学者,如克尼佩尔教授指出:“完全的所有权自由的社会意义不在于所有权人的积极能力,而在于其‘消极’一面,即禁令,排除所有其他‘法律主体’对于所有权客体的侵犯是该权利的本质时刻。”[9]既然物权天然地具有排除他人对于物权客体侵犯或危及其安全的消极权能,那么,物权只要受到侵犯或威胁,便具有停止侵害、排除妨碍或消除危险的效力,至于是行为人或损害源控制人过错导致的,还是纯粹客观外界的原因酿成的,就在所不问。这好比青蛙的尾巴被断掉,青蛙自身再慢慢生长出新尾巴,该尾巴无论是被人有意识地断掉的,还是在耕作过程中无意砸掉的,都是如此。或如甲的胳膊被砸成骨折,必须治疗以恢复机能,乙故意所为时如此,横梁自然落体造成该结果时亦然。《物权法》参透了其中的道理,于第35条等作了专门的规定。人格权、知识产权也应天然地具有排除他人对权利客体的侵害或威胁的消极权能,与物权相类似,只是我国现行法尚未明确规定。专利法等知识产权法错过了修法的良机,未从知识产权请求权的角度作规定,在世界上率先创新,仍然囿于美国法的思路,完全求助于《侵权责任法》,不无遗憾。此其二。
接下来阐释返还财产为什么不得适用于《侵权责任法》第6条的规定。
“民法室解释”的本意是,通过修正“损害”的内涵、扩张“损害”的外延(以下简称为“大损害说”)来将返还财产等责任方式纳入《侵权责任法》第6条的适用范围。殊不知,作为返还财产构成要件之一的无权占有,在若干情况下并无损害,即不存在“民法室解释”所界定的“行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”。例如,甲乙各自驾车将砖瓦送往A地,途中,丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上,乙听之任之,并运送到A地。于此场合,乙对该10块砖瓦的无权占有[10]并未对甲的民事权益造成不利的后果,就是说,不存在着损害。再如,在大雨倾盆袭来之时,乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内,甲未作反对。于此场合,甲虽然无权占有丙的棉被,但对丙却无损害可言。
没有损害,就不得适用《侵权责任法》第6条的规定,因为该条要求成立侵权责任必须存在着损害。
称返还财产适用《侵权责任法》第6条有其错误,还表现在:无权占有在有些情况下同样不存在着过错。例如,在三九严寒,乙发现了蹒跚而行的甲衣着单薄,便擅自将丙的大衣盖在了甲身上。于此场合,即使丙反对乙的希望,甲也没有过错可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨碍、消除危险系物权所固有的本质属性和效力一样,只要存在着无权占有的事实,物权就有回复到圆满状态的内在要求,物权人就享有物的返还请求权,这不依无权占有人有无过错为转移。此其二。《物权法》领悟到了这一点,于第34条作了规定。
总结上述,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式不宜适用《侵权责任法》第6条的规定,或者说,它们的成立不应以过错为要件(实际上也不宜以损害为要件)。
在这种背景下,下一步的工作是,检索停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式是否适用
《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则。
三、《侵权责任法》第7条的规定适用于哪些侵权责任的方式?
按照《侵权责任法》第7条的规定,诸如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权责任在成立上无需过错。从上文的分析可知,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的成立不宜要求过错。就此看来,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产适用《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则,符合这一逻辑。实际上,在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的草拟和研讨过程中,全国人大会法制工作委员会的一些专家也是如此构思的,并且为了自圆其说,将《侵权责任法》上的“损害”扩张至侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有财产等形态,换句话说,甲没有权源地占有乙的物、甲的物品或行为阻碍了乙行使其权利、甲所有的建筑物已经较为严重地倾斜,甲将乙的桌椅弄掉了一条腿等,都是“损害”。
可是,这样一来,又与“民法室解释”关于无过错责任原则的下述解读相抵触:《侵权责任法》“第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则,其并不直接具有作为裁判根据的意义。……适用无过错责任原则的案件,所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下,擅自适用该原则。”[11]
过错责任原则场合,过错本身足以作为承担责任的依据,或者说,法律关于过错责任原则的规定,如《侵权责任法》第6条的规定,直接是请求权基础。与此不同,无过错责任原则场合,无过错本身则不足以作为责任之依据。[12]不是因为行为人或损害源控制人“无过错”(准确地说是不问有无过错)而承担责任,而是由于“如果一项法律规定允许一个人———或者是为了经济上需要,或者是为了他自己的利益———使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形,他不仅应当享受由此带来的利益,而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任;获得利益者负担损失。”[13]原来,无过错责任原则是对若干种无过错责任的概括和升华,而每种无过错责任,都是法律根据具体情况基于合理分配损害的立法政策而特别承认的,各种无过错责任的性质不同,难以提出一项共同积极原则加以说明,只就其消极特征———责任的成立不问行为人有无过错———立论,统称为无过错责任原则。[14]这告诉我们,每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件,所以,判断具体情形下无过错责任是否成立,需要依据法律、法规就该责任的规范意旨及构成要件,才能得出结论,仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。在这个意义上,“民法室解释”关于无过错责任原则不得直接作为裁判依据的意见值得赞同。不过,对其所谓“本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,均属于过错责任原则的适用范围”的解释,则不敢苟同,因为《侵权责任法》或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,绝多数情况下适用《侵权责任法》第6条等规定,但也可能适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定。例如,在双方当事人均无过错场合,损失(损害)不由一方当事人独自承受,而由双方当事人合理分担,就是在适用《侵权责任法》第24条的规定,而不属于过错责任原则的适用范围。
正因如此,确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是否成立,必须寻觅《侵权责任法》第7条以外的具体规定。循此思路,查阅《侵权责任法》的全部条文,没有发现《侵权责任法》第五章“产品责任”以下关于无过错责任类型的规定中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种类型。换句话说,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不属于《侵权责任法》规定的无过错责任类型。这也不奇怪,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是侵权责任的方式,不是侵权行为或损害源及其损害后果。而侵权责任法上的归责原则,是基于特殊理由,针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的,所以,《侵权责任法》未将它们列入无过错责任的类型之中,是自恰的。
另外,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产诸种侵权责任方式不适用《侵权责任法》第7条的规定,还因为它们时常产生于没有损害发生的场合,即使以“大损害说”为标准加以衡量也是如此。例如, (1)作为排除妨碍责任的构成所需要的妨碍,在某些情况下没有损害。例如,清华大学明理楼本有东门、南门、北门和连接着阶梯教室的西门,某系将其A设备放置于该西门,虽未经法学院同意,但却暗合不愿学生出入于该西门的意思。于此场合,A设备放置于该西门没有给法学院造成损害。但不妨碍法学院主张该系将A设备移走。(2)作为消除危险责任的构成所需要的“危险”,对所谓受害人来说,难以在处理案件当时说是损害,有些在案件处理结束时也没有形成损害。(3)作为返还财产责任的构成所需要的“无权占有”,在某些情况下不是损害,可能是获益。这方面的例证,除了上文已经指出的外,还可以举出一些,如甲的手机遗失在车站,乙误以为是丙的,将之放进了丙的行李之中,丙也存在着同样的误解。此时,丙对该手机虽然无权占有,却防止了不法之徒据为己有,于甲有利。(4)作为恢复原状责任的构成所需要的“物的毁损”,在某些情况下也并非损害,如甲的南瓜部分腐烂,割除该腐烂部分,保留其他部分,是必要的救济措施,防止损害的扩大。在这个意义上说,此类“物的毁损”不是损害,而是“获益”。
需要说明,《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,不是对上述结论的否定,反倒是印证了它, 即停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式不得适用《侵权责任法》第7条的规定,可以适用《侵权责任法》其他具体的规定。
最后,应予指出,人格权和身份权遭受侵害场合,实行过错责任原则,可成立赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。于是,贯彻无过错责任原则的领域,不包括人格权和身份权遭受侵害的情形,也就不会有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的应用。
四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式?
《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定,同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式,不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是,《侵权责任法》第24条规定的公平责任,是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果,基于特殊的立法政策而设置的,并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是,《侵权责任法》第24条规定的公平责任,并非由任何一方当事人独自承受全部损失,而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合,按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人,所分担的损失,并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害,而是作为多数说的“差额说”所界定的损失,包括直接损失和间接损失,在中国现行法上,是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合,不考虑金钱赔偿的话,并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失,仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。
五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式
《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,没有出现“过错”二字,也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件,让它们适用该条,不就解决问题了吗?
回答这个问题,既需要逐个分析侵权责任方式的构成,更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。
首先,《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害,但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”,而所谓危及,“应当是: (1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束; (2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及; (3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”[15]据此解释可以发现,返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离: (1)该条提及的侵权责任方式,以及“民法室解释”,均未包括返还财产。当然,仅凭该项理由还不足以服人,尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有,而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的,在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3),上文已经分析过了,不再赘言。(4)有些无权占有的场合,被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合,他(它)请求无权占有人返还财产时,无权占有人有权抗辩,阻却了返还财产的责任承担。看来,即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色,也不好解决返还财产的法律适用问题。
其次,应当说,《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术,并非规定侵权责任的构成要件,而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三:其一,在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中,许多专家学者都主张:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成,不要求过错和损害两项要件,应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议,并回应说,扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延,即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中,从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。[16]其二,“民法室解释”明确断言,《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”[17]。其三,从《侵权责任法》第2章的设计安排看,该章的标题为“责任构成和责任方式”,其前半章规定侵权责任的构成,第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成,对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定,也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂,包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中,第15条规定侵权责任方式,一目了然,不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益造成财产损失时确定赔偿数额的基准、第21条规定危及他人人身、财产安全时责任承担方式、第22条规定精神损害赔偿、第23条规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担、第24条规定公平责任、第25条规定赔偿费用的支付方式。这告诉我们,第21条所处的位置、所规定的内容,都表明它没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成,而是在宣示侵权行为危及他人的人身、财产安全时可成立的责任方式。
至此所能得出的结论是,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的成立要件,及其法律适用,从立法计划和立法目的看,甚至从法条的文义观察,并非《侵权责任法》第21条力所能及。
六、窘境与出路
(一)窘境
总结上述,可知停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式不适用于《侵权责任法》第6条、第7条和第24条的规定,适用什么条文规范?似乎无处寻觅,有些尴尬。造成这种窘境的原因可能多种多样,至少有如下几种:
1·作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形,有些并非侵权行为
侵权行为“torts”,在词源学上,源于拉丁文“tortus”,表示一种错误行为,含有“扭曲”(twisted)或“绞拧”(wrung)的意义。在英国, torts完全变成了一种法律术语,表示一种不法行为。[18]扭曲或绞拧,生动地描绘了侵害行为的不当。[19]可是,作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形,有些根本不存在“扭曲”或“绞拧”,没有“不当”,亦非不法行为,即不是侵权行为,但《侵权责任法》却越俎代庖,硬按侵权行为处理。例如, (1)甲租住乙的房屋,于租期届满时不再支付租金,而想退房,但苦于找不见出租人乙,甲只好以他主占有的意思而占有该房屋。这种情形显然不构成“侵权”。(2)甲的自行车被乙的父亲借用,乙通过继承而取得该车。乙的行为亦非侵权。(3)甲乙各自驾车将砖瓦送往A地,途中,丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上,乙听之任之,并运送到A地。于此场合,称乙实施了为侵权行为,于理不通。(4)在大雨倾盆袭来之时,乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内。甲对此毫不知情。于此场合,认定甲侵权不合事理。(5)大厦倾斜,侵权行为尚未形成。(6)甲的土豆部分长芽,乙未征求甲的意见而径直剔除这些芽,保留其他部分。乙的行为是必要的救济措施,防止损害的扩大。在这个意义上说,此类“物的毁损”不是损害,而是“获益”,不构成侵权行为。
#p#副标题#e#
2·价值趋向多元,追求目标多样,顾此失彼
归责原则,是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则,或者说,是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则,还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。[20]据此可知,它主要含有两项要素:一是归责事由,一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”,在近现代民法上,不是“由谁承担”形形色色的“责任”,而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”;在人格权遭受侵害的场合,承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”,尽收于刑法;罚款、撤职、开除等“责任”,归属于行政法;物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”,分配给物权法;支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”,受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史,果真如此,归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则,[21]而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一个部分,它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿;[22]“所谓负责,就是负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害”[23],都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济,也是准用或类推适用物权请求权的规定。
在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下,价值趋向单纯,法律追求的目标单一,归责事由相对容易确定,或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说,所谓损害赔偿,首先是指损害移转(loss shifting)而言,即将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能,着眼于加害人与被害人的关系,以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则,标榜个人责任。即使如今损害分散( loss spreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式,认为损害可先加以内部化( internalization),由创造危险活动的企业负担,再经由商品或服务的价格机能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担,[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。
与此有别,在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下,价值趋向明显多元化,法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的,冲突的,使得归责事由与责任方式难以匹配,方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如,其中的损害赔偿(含恢复原状),作为侵权责任的方式,是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的,在过错责任原则下,之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿,是因为其行为具有可非难性(故意或过失),侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责;在无过错责任原则下,则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况,基于获得利益者承担损害的公平理念,将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些,仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,虽然动作要由行为人或损害源控制人实施,但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述,之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错,或是他(它)获得了什么利益,而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。
正因如此,在一般侵权行为的场合,本应贯彻过错责任原则,各种侵权责任方式的成立均需过错,没有过错,则不承担责任。可这样一来,问题随机产生:在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段,而不在无权占有或形成危险的领域场合,反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的,没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题,只好修正观点:在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下,对于损害赔偿的构成要求过错,对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成,不要求过错。对此,连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者,也被迫赞同这样的方案。如此处理,又产生新的问题:同一个侵权行为要同时实行两个归责原则:一个是过错责任原则,适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式;另一个是无过失责任原则,适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐,显然失当。[25]
3·强行收编,内部紊乱
民法演进的结果,逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立,又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,从权利的角度讲,表现为排除妨害请求权、消除危险请求权和物的返还请求权。侵权责任的方式,原则上限于损害赔偿(含恢复原状)。在同一侵权行为发生后,既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产或排除妨碍或消除危险时,侵权责任法和物权法共同解决问题,承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存,从而妥当地处理案件。
人格权救济、知识产权救济与侵权救济之间的关系,从应然的角度讲,也应当如此,只是各国和地区的立法例及其理论前进的步伐不一。
可是,《侵权责任法》硬性地将物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权都收编到自己麾下,本意是去除它们原有的品格,变成侵权责任的面孔,但实际上,“江山易改,秉性难移”,物权请求权等绝对权所固有的属性不时地显露,造成了《侵权责任法》内部的不和谐。
4·“大损害说”捉襟见肘,横生矛盾
立法者及“民法室解释”为了解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产能够适用《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则,或第7条及具体条文规定的无过错责任,特意创造出“大损害说”。但摁下葫芦起来瓢,它显现出若干不足:
(1)“大损害说”界定的损害,与《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)等法律、法规所使用的损害概念不符,会造成中国法学理论及民法理论内部紊乱,致使中国法律体系的不和谐。
(2)“大损害说”界定的损害,不符合目前国内外通行的损害概念(差额说及其修正理论),[26]为中国侵权责任法及其理论走向世界,为国内外的学术交流增添了不小的困难,得不偿失。
(3)“大损害说”说误将本不属于损害的现象作为损害对待,带来了意想不到的困难。对此,上文已述,不再赘言。
(4)“大损害说”模糊了侵权责任法、不当得利法、无因管理法适用方面的界限,人为且无益地扩大了竞合的机会。损害(damage)这一定义依赖于对它加以规定的法律制度这一事实,作为系统化的标准有一个最大的方便:它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。[27]此处所谓系统化的标准,在德国、日本和中国台湾地区的侵权行为法上,基本上是“差额说”或其修正理论视野下的损害。而作为构成不当得利要件之一的受损害,则与此不同。不当得利制度的目的及功能,不在于填补损害,而在于使受领人返还无法律上原因(《民法通则》第92条称之为没有合法根据)而获得的利益, 所以,构成不当得利的受损害,不具有损害赔偿制度上的损害的意义,而是另有所指。它不以积极损失(损害)和消极损失(损害)为要件。在给付不当得利类型中,一方当事人因他方当事人为给付而获得利益,就是他方当事人的损失。例如,甲出售A车给乙,并依约交付了,乙所获得的利益,是甲的给付,即A车的所有权。[28]《侵权责任法》的颁行,“大损害说”的存在,就不再有这样清晰的区分及法律适用。
(5)“大损害说”导致了《侵权责任法》内部的紊乱,因为除了《侵权责任法》第6条、第7条等极少数条文所使用的损害为“大损害”外,其他绝大多数条文,尤其是损害赔偿(含恢复原状)的条文,仍然是在传统意义上使用“损害”一词的。在同一部法律中,一词多义,会给实务界造成混乱,适用法律可能出现不适当的结果。
不可否认的事实是,《侵权责任法》尽管膨胀了侵权责任法的适用范围,扩充了侵权责任方式,但仍未动摇侵权损害赔偿(含恢复原状)的重心地位。《侵权责任法》关于侵权损害赔偿(含恢复原状)的条文占有很大的比重。例如,《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿(范围)、第22条规定的精神损害赔偿、第23条所谓因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担,第24条使用的损害,第25条使用的损害,第26条至第36条使用的损害,第37条至第44条规定的损害赔偿,第47条至第52条规定的损害赔偿,第54条和第55条规定的损害赔偿,第57条至第60条规定的损害赔偿,第62条规定的损害赔偿,第65条和第66条规定的损害赔偿,第68条至76条规定的损害赔偿,第78条83条规定的损害赔偿,第85条至91条规定的损害赔偿等。这些众多的关于损害赔偿的规定,绝大多数情况下是金钱赔偿的方式,少数情况下是恢复原状(将毁坏之物修复如初)的方式,并不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内,可是,按照“民法室解释”所持“大损害说”,却可得出包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内的结论。但这很不妥当,可能也为“民法室解释”所始料不及。此其一。从理论上讲,我国现行法,包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》在内,将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失(或曰损害赔偿)并列作为责任方式,所涉“损害损害”或曰“赔偿损失”的规定,均以金钱赔偿为原则,没有如同德国、中国台湾地区的民法那样损害赔偿以回复原状[29]为原则,可是,按照“大损害说”解释并适用《侵权责任法》第48条等规定的损害赔偿,则恰恰会产生德国、中国台湾地区那样的回复原状(与金钱赔偿相对,作为损害赔偿方法回复原状),完全混淆了《侵权责任法》第15条规定的前6种责任方式的不同,模糊了它们之间的界限。此其二。在实务中,处理侵权损害赔偿(含恢复原状)的案件,在被侵权人按照“大损害说”界定的损害请求侵权人承担损害赔偿责任时,会导致无法裁判或裁判了无法执行的尴尬局面。例如,甲自乙商场购买的A电视机存在缺陷,成立产品责任。甲援用《侵权责任法》第42条的规定,请求乙承担产品责任,同时硬性地按照“大损害”概念,将损害界定为侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有诸“损害”的情形,主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。这显然不符合《侵权责任法》第42条规定的本意。主审法院无法裁判停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产,即使裁判了也无法执行,局面尴尬。此其三。
(二)出路
只要把第6条、第7条作为侵权损害赔偿(含恢复原状)而非全部侵权责任方式的归责原则,遵循“差额说”及其修正的损害观,对停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件及其适用领域另设一条,不要求行为人有过错,也不要求被侵权人遭受了损害(“差额说”及其修正理论),就可容易走出上述窘境。在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中,许多专家学者都如此主张,但遗憾的是未被采纳。
在《侵权责任法》没有采纳上述模式且已经颁行的背景下,解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的法律适用问题,可有两个路径:一是承认《侵权责任法》在这方面存在着法律漏洞,采取漏洞补充的方法,以适用这些责任方式;二是不承认存在法律漏洞,使停止侵害、排除妨碍、消除危险适用《侵权责任法》第21条的规定,使返还财产适用《民法通则》第117条的规定,或《物权法》第34条的规定。何者为佳,破费思量。
法律漏洞的补充过程,裁判者的价值必然加入其中,难免出现因裁判者价值趋向有异而导致相似的案件不同处理的结果,甚至出现徇情枉法的个案。再说,我国现有的裁判人员队伍,能否胜任漏洞填补的工作,亦未可知。所以,我们不可轻易断言现行法的规定存在着法律漏洞。何况法律漏洞的有无,是就整个法律体系而言的,并非某项制度或某部法律欠缺规定就一定构成法律漏洞。我们的目光不能仅仅限于《侵权责任法》的规定。
如此,只好忽略《侵权责任法》第21条的立法本意及立法技术,按照客观目的论解释它,即认为《侵权责任法》第21条的规定,不仅是在宣示危及他人人身、财产安全时可有停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济措施,而且明示了这些责任方式的构成要件,即不要求过错和损害。同理,在缺陷产品危及他人的人身、财产安全的场合,应适用《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定。
至于返还财产,《侵权责任法》第21条的规定确实难以容纳它,不如寻觅《民法通则》第117条的规定,最好是还其本来面貌,适用《物权法》第34条关于物的返还请求权的规定,或第245条规定的占有物返还请求权。
总结全文,会发现这样的事实:在《侵权责任法》扩张侵权责任方式达八种之多的情况下,归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系,恐怕只能限于损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与归责原则恰当地对应。例如,在一般侵权行为的场合,所谓实行过错责任原则,仅仅指的是损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以过错为成立要件,不宜强求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产也以过错为成立要件。
注释:
[1]在我国物权法和侵权责任法的立法过程中,笔者一直主张将停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产划入物权请求权的范畴,将恢复原状作为损害赔偿的特殊形式,不赞同将返还财产、消除影响作为侵权责任的方式,后来同意把停止侵害、排除妨碍作为环境侵权等场合的侵权救济方式(参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期;崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期;崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期;崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第118-125页)。全国人大没有采纳这种意见,而是应用了竞合模式:一方面,《中华人民共和国物权法》将返还财产、排除妨害(含停止侵害)、消除危险规定为物权请求权(第34条、第35条);另一方面,《中华人民共和国侵权责任法》又把它们作为侵权责任的方式加以规定(第15条第1款)。既然我国现行法已经如此设计了,笔者不能否认它们为侵权责任的方式。有鉴于此,本文只能站在解释论的立场,讨论这些侵权责任方式的法律适用。
[2]关于归责原则决定着责任的构成、举证责任的内容、赔偿范围、责任方式的详细论述,参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第53-54页。
[3]刘甲一:《私法上交易自由的发展及其限制》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第114页。
[4]从《中华人民共和国民法通则》第109条、第111条、第112条、第114条、第115条、第117条至第134条的规定,《中华人民共和国合同法》第58条、第107条以下的规定,《中华人民共和国物权法》第37条、第57条、第92条、第242条、第244条的规定,以及《中华人民共和国侵权责任法》第15条以下的规定观察,损害赔偿与赔偿损失为同义语。本文从之。
[5]详细的分析,参见崔建远:《土地上的权利群研究》,法律出版社2004年版,第376-394页。
[6]全国人大会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第22-23页。
[7]详细阐释,参见杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第1-216页。
[8]BernhardW indscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Erster Band, Literarische Anstalt, Frankfurt a•M•, 1900•achte Auflage, S•140, 141Anm•3•转引自金可可:《温德沙伊德论债权与物权的区分》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(第1卷),北京大学出版社2006年版,第165页。
[9][德]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第251页。
[10]在这里,存在着不同的观点。多数说认为,此时认定乙是否占有该10块砖,需要看乙有无占有意思,若有,则构成占有,若无,则不构成占有。参见王泽鉴:《民法研究系列•民法物权》,北京大学出版社2009年版,第405页以下。
[11]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第28页。
[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册),北京大学出版社2009年版,第3-4页。
[13][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第10页。
[14]参见[德]卡尔•拉伦茨:《德国法上损害赔偿之归责原则》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),北京大学出版社2009年版,第185页。
[15]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第79页。
[16]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第22-23页。
[17]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第78-79页。
[18][英]G•威廉斯、A•霍博勒:《侵权行为法基础》,伦敦1980年版,吴汉东译,载《外国民法论文选》(第2册),中国人民大学法律系,第486页。
[19]《侵权行为法》,林孟乔等译,载上海社会科学院法学研究所编译:《国外法学知识译丛•民法》,知识出版社1981年版,第224页。
[20]前引[2],崔建远书,第50页。
[21]参见前引[3],刘甲一文,第113-131页。
[22]前引[13], [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第1页。
[23]前引[14], [德]卡尔•拉伦茨文,第185页。
[24]王泽鉴:《侵权行为法•基本理论•一般侵权行为》(总第1册), (台北)三民书局1998年版,第9页。
[25]崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
[26]毋庸讳言,也有一些立法例没有遵循“差额说”。例如,在意大利,只要一个受到法律保护的利益被侵犯即认为是损害。参见前引○13,[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第28页。
[27]前引[13], [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第2页。
[28]王泽鉴:《债法原理•不当得利》(总第2册), (台北)三民书局1999年版,第33-34页;王泽鉴:《不当得利法在实务上的发展(上)———二00一年至二00七年度最高法院若干重要判决综合评释》,载《月旦法学杂志》第157期(2008)。
[29]德国、中国台湾的民法及其理论所谓回复原状,是损害赔偿的方法,指通过损害赔偿使当事人之间的关系回复损害发生前的原状。这不同于中国大陆《民法通则》第134条第1款第5项、《物权法》第36条后段、《侵权责任法》第15条第1款第5项所规定的恢复原状仅指将损坏的物品修复如初。
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关键词: 侵权赔偿;社会保险;重复填补
内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题,既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一,也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论,见解不一;审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补,应依不同赔付项目的不同性质分别判断。
2011年7月1日,《社会保险法》开始实施,如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系,促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接,进而保持社会主义法律系的体系性和谐,已成为当前法学研究中的重要课题之一。
其中,社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。各国对此争论不休,呈现出各种解决模式。美国多利用“间接来源规则”(Collateral Source Rule)解决并行给付问题;[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理;更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。[2]
《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨,但因争议较大,[3]最终未能作出明确规定。《社会保险法》对此作了部分规定,但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。
一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状
《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目,《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。此外,《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。根据这些规定,被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项:(1)治疗、康复费用;(2)被侵权人的工资收入等;(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用;(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。在这些赔付项目中,侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉,侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等,构成了并行给付中的重要问题。
在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前,相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中,《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定,但未涉及第三人侵权的情形;最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿,但理解上存在争议;[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而,这些规定只涉及工伤保险,且多有争议,仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。
对是否规定工伤保险等问题,《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中,有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度,不宜在侵权法中规定,而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此,《侵权责任法》最终未作出明确规定,只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见,在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是,对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题,因分歧较大,《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。
二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践
(一)学说状况
关于同一损害,有多种赔偿或补偿制度时,由于各种赔偿或补偿系因不同时期,应对不同的需要而创设,其相互间的关系,疑义甚多。[8]在中国,工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点,围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等,[9]众说纷纭。
有学者主张补充模式,认为应当坚持工伤保险优先原则,保险理赔之后的不足部分,被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于,这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的,有利于工伤职工获得可靠和完全补偿,且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”,原则上应当首先寻求工伤基准法的救济,但在用人单位有故意或重大过失时,被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者,也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补,第三人故意或重大过失时,则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益,又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬,使劳动者的损失能最大限度地获得补偿,与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]
有学者主张替代模式,以工伤保险替代侵权责任,认为替代关系是历史发展的潮流,替代关系简便易行且较为公平;替代关系也有利于减少诉讼,避免劳资争议,维护社会稳定。[13]但也有学者认为,因两种责任的设立目的、功能并不相同,而且利弊互现,任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能,因此不能采取替代模式。[14]
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式,认为在适用工伤保险的场合,排除普通人身损害赔偿的适用;但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时,赋予受害人一方选择诉权,一旦作出选择,不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。该学者也主张,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,如此一来,任何“补充”和“选择”都将失去意义,程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评,认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异,受害职工很难合理行使选择权,面临无法获得充分补偿的风险,[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]
有学者主张兼得模式,认为无第三人侵权时,被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的,用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金;第三人侵权时,劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任,也可以同时获得工伤保险待遇;如果第三人不能承担责任,则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有:工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性;因人身价值难以用金钱评估,侵权法恢复原状的目的难以实现,工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利;兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]
此外,也有学者主张依具体情形分别适用不同模式,认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别保护出发,主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]
综上,虽然各家学说未能形成一致结论,但至少存在以下几点趋势:(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开,未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题;(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述;(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式,但最近学说呈现出了类型化倾向,区分了用人单位侵权和第三人侵权;甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。
替代及选择模式的优点在于效率。但是,一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的,为了实现更高的规范目标也可能必须接受效率的损失。在每个社会中,都有一些公认的规范,即使与效率目标不一致,也要执行。[21]同样地,在并行给付处理模式的选择上,效率与否并不是决定模式选择的先决条件,社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。更何况,两者给付项目类别并不完全等同,替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。
兼得模式的优点在于对受害人的保护,符合侵权法救济被侵权人的目标功能,也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。[22]但是,姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素,[23]这一模式并不符合衡平原则。作为社会共同体的成员,在遭受人身侵害时,在法律上应受到同样的救济。若因为其在职职工身份而获得了双份救济,有违衡平理念。而且,若坚持兼得模式,令被侵权人获得双份补偿,社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用,否则会给侵权人带来双重负担——既要向社会保险基金偿付费用,又要向被侵权人承担赔偿责任,明显有违一般法理。但若社会保险基金不享有追偿权,社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战,要么使得保险费率不当增加,要么使得政府财政支出急剧增加,进而损害社会整体利益;相反,若用人单位支付工伤保险费后,仍然难以从该制度中获取一定的利益,难免影响工伤保险制度的吸引力。[24]
补充模式力图实现不同的制度目的,兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。支持者不在少数。但也有学者批评该模式纠纷处理机制复杂,是一种低效率的模式;当事人负担沉重,且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高,且因不符合损益相抵规则的构成要件,缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述,效率并不是决定模式选择的关键,可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评,也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务,通常亦不会发生工伤,不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入,并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]
若只能从上述各种模式中选择,我们较为倾向补充模式。但是,目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能,忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同,损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”,关注的是个别赔付项目本身。因此,“总额补差”式的补充模式是否合理,值得商榷。
(二)司法实践状况
关于并行给付问题,在审判实践中一直存在争论,集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式,[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。
就该条的理解,多有争议。有法官主张混合说,认为在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤,第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时,工伤保险替代侵权赔偿;第三人侵权时,语义上解释为兼得模式和选择模式均可,依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”,而只是“代表了法院行使释明权”;该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式,认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的,权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有:(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”);(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”);(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”);(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”);(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”);(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”);(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”);(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”);(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]
针对用人单位侵权,多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿,但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”,即使是同一法院时隔不久的判决,在判决结论上却明显不同:前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任,但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目,用人单位仍应予赔付;而后者采纳的是替代模式,以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。
第三人侵权的情形,虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得,但司法实践并未统一。其中,采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件;其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中,法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费,但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中,法院认为两者可以兼得,但以功能上的等同性等为由,认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补,工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中,法院认为司法解释并未明确规定兼得模式,并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同,该案中,法院只是进行了赔付数额总额的简单对比,并未对比个别给付项目。
上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是,有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代,而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如,在“张文勇案”中,法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得,在性质上并无本质区别,不能要求重复支付;而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金,因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助,应予以赔付。同样地,在“张平容案”中,法院也区分了赔付项目,认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益,不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中,一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性,认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠,可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中,一审法院也认为交通费不应双重赔付,且二审法院并未否定该判断。
三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
侵权赔偿与社会保险并行给付问题,是现代侵权多元化救济模式带来的典型难题之一,各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论,尚未形成统一的解决方案。该问题的解决方案,受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。特定国家的解决模式只能是一种参照,更何况各国内部对此也处于长期争论之中,要完全导入特定国家的某种模式并不现实。因此,结合中国国情,以比较法经验为参照,笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。
(一)解决问题的基本思路
首先,应采取类型化的思路,避免笼统判断;依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向,值得肯定。
依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定,与侵权赔偿的功能取向并不一致。[37]但要实现社会保险的这些功能,须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。因此,补偿是实现社会保险功能的前提,理应被作为社会保险的功能之一对待,无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。
由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能,建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益保护之间的界限,而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响。基于这样的法律政策目标,侵权赔偿和社会保险给付呈现出了不同的功能倾向,或偏重于补偿功能实现,或偏重于惩罚功能实现,或偏重于福利等功能实现。侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同,无法用社会保险完全替代侵权赔偿。在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时,单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标,而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。
依赔付项目不同分别判断也有比较法依据,在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则,认为“两者之意义,性质与范围均有所不同。以目的上言之,职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的,而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害,但两者给付目的有部分重叠,均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分,如其中一债务人已为给付,他债务人就此部分之责任即归于消灭”。[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局,给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。[39]一般认为,第三人侵权的情形,被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权,但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付,若保险机构支付了社会保险待遇,保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权;若被侵权人受有来自第三人的赔偿时,在相应范围内,保险机构免除其给付义务。但工伤保险特别给付金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的社会福利,因不具有损害填补的性质,并不因受有第三人的损害赔偿而免除。[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点,认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时,根据此等社会保险给付各自的制度目的,若该给付是为了填补特定损害而支付的,作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性,应当进行损益相抵式的调整”。[41]其他国家也有类似做法。例如,英国1989年《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金,但1997年的法案改变了这一做法,社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活保护的给付人,限于存在给付义务时,依法律规定取得受害人对加害人的请求权。但于此情形,要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。欧洲学说上通常也认为,第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。[43]
不仅如此,依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理,与损害赔偿案件的审判过程也完全一致。《侵权责任法》通过列举赔偿项目的方式确定损害赔偿的范围,《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目,以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定,也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。因此,在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时,逐一分析具体的赔付项目,尤显必要。
其次,社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权,侵权赔偿原则上也不限制社会保险给付请求权。
就用人单位侵权的情形,中国相关学说及审判实践认为此时应以工伤保险给付替代侵权赔偿。[44]比较法上也多认为此时可视为用人单位“购买”了“责任险”而免责;或认为该制度有助于保持劳资之间的“和平共处”,应免除用人单位的侵权责任。但该理解日益受到批评,甚至有国家开始尝试放弃这一制度。[45]第一,工伤保险给付项目与侵权赔偿项目并不相同,不能简单替代。诸如精神损害赔偿等工伤保险给付项目中尚未包含的项目,不可能也不应被替代。第二,两者的赔付标准并不相同,倘若工伤保险给付的数额少于被侵权人实际所受损害,此时若令被侵权人自己承担损失、禁止被侵权人向作为侵权人的用人单位求偿,并不符合损害填补的分配正义。第三,若以被侵权人不得不承担部分损失来换取劳资双方的“和平共处”,缺乏令人信服的理由。[46]因此,为完全弥补被侵权人损失,《人身损害赔偿司法解释》第11、12条不应被理解为“替代模式”,而应被理解为只是规定了救济程序上的工伤保险前置性。
同样地,第三人侵权的情形,社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权;侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上,被侵权人获得社会保险给付后,通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权,只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]
基于以上分析,我们认为,用人单位侵权与第三人侵权的不同设计,在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此,本文设计的具体解决方案,并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权,而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是,在工伤保险领域,用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量,用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。
(二)具体解决方案
遵循前述基本思路,可依类型化的思路,按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。
1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面,包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面,包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第30条,工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费,都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用,构成重复填补关系,被侵权人不得重复得利。《社会保险法》第42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过,这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用,以实现被侵权人损害的完全填补,并避免侵权人不当免责。原因在于,中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致,且后者的数额往往高于前者,若依法定债权让与制度,要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额,要么使得侵权人不当免责。而且,《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权,而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”,更是明确限定了第三人的求偿范围。
关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费,因其功能和目的完全相同,构成重复填补的关系,被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费,因工伤保险待遇中并未涵盖,被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。
问题是医疗费用的侵权赔偿与一次性工伤医疗补助金的关系如何处理。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时,为弥补工伤后将来可能发生的医疗费用,由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用,与侵权赔偿中的医疗费用通常不会构成重复填补。原因在于,《人身损害赔偿司法解释》第19条规定医疗费的赔偿数额应“按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”,或者是将来“必然发生的费用”。当然,就将来费用部分,一次性工伤医疗补助金与侵权医疗费用赔偿也可能构成重复填补,须加以调整。但是,一次性工伤医疗补助金不仅着眼于将来可能发生的医疗费用,同时也是工伤保险基金在工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助,类似于“社会救助”。因此,两者在功能上并不完全等同,被侵权人获得侵权赔偿后,仍可以请求支付一次性工伤医疗补助金。
若不构成工伤,依《社会保险法》第30条,应当由第三人支付的医疗费用,在“第三人不支付或无法确定第三人”时,基本医疗保险机构有先行支付义务并享有追偿权。该条语义表明,基本医疗保险费用和侵权赔偿医疗费用,被侵权人只能享受一份。但因侵权赔偿中的医疗费用为“合理费用”,其数额通常会高于受目录范围限制的基本医疗保险费用,该条也应当采取与《社会保险法》第42条一样的理解。
2·关于被侵权人的工资收入等。在侵权赔偿上,被侵权人可以要求误工费。社会保险给付则包括工伤期间或工伤停工留薪期的工资福利和“非因本人意愿中断就业”时的失业保险金。
在这点上,“张平容案”的判决理由值得肯定。即,“虽然误工费与停工留薪期工资是依不同法律而取得的不同性质的补偿,但两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定,实际保护的是同一权益。”同时,为避免侵权人的不当免责,若被侵权人获得停工留薪期工资的,就该部分支出,用人单位可以向侵权人追偿。[49]这也符合《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算”的精神。
失业保险金的领取与误工费侵权赔偿之间,虽然存在着一定的填补关系,但失业保险金本质上属于失业人员的最低生活保障,目的不在于补偿被侵权人因受侵权导致的工资收入损失。而且,失业保险基金虽有财政补贴,但职工缴纳了部分保险费的事实,也使得其在某种程度上类似“为了自己利益之伤害保险契约”。因此,失业保险金不应在误工费赔偿中予以扣减。
3·被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关赔付。对此,《侵权责任法》规定了残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金。[50]社会保险给付方面主要有病残津贴、工伤时的伤残辅助器具费用、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第17条,不符合领取病残津贴的标准,此时工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付的关系。两者当中涉及的残疾用具费,是被侵权人因残疾造成身体机能的全部或部分丧失、为日常生活或就业需要而配备有关残疾辅助器具所支付的费用,目的和功能相同,构成重复填补的关系,被侵权人不得双重得利。但因两者的计算标准不同,在数额上可能会有差异,此时可以参考医疗费的处理模式,以补差的方式向侵权人或社会保险机构求偿。若社会保险机构支付了相关费用,为避免侵权人不当免责,应赋予其追偿权。
两者涉及的护理费都是为了弥补生活自理障碍而需要由他人护理时的费用支出而设,其目的、功能等同,构成重复填补上的“同质性”。但是,工伤保险待遇中的护理费按月发放,侵权赔偿中的护理费须一次性支付。损益相抵原本是指是否应当将从第三人处受领的给付从损害赔偿金中扣除的问题,尚未受领的给付,原则上不应被扣除。[51]因此,若未实际受领工伤保险护理费的,侵权人通常不得主张损益相抵;相反,若被侵权人尚未从侵权人处获得护理费赔偿,社会保险机构在其支出范围内享有追偿权。不过,因存在一次性支付和定期金支付的不同,两者之间的调整会显得非常复杂。
难点是残疾赔偿金与伤残补助金、伤残津贴、伤残就业补助金及病残津贴之间的关系。
关于残疾赔偿金的性质,主要有“收入丧失说”、“劳动能力丧失说”等学说。[52]通常认为,《人身损害赔偿司法解释》虽然采纳了“劳动能力丧失说”,但在具体计算时采取“定型化赔偿”方式,通过固定的赔偿标准和期限来确定残疾赔偿金。[53]其中,该司法解释第25条第2款的规定表明,收入减少是重要考虑因素。
伤残补助金是指因工伤引起的劳动功能障碍而影响职工日后获取经济收入的能力,由工伤保险基金按照伤残等级支付的一次性补助费用。其着眼点在于弥补因劳动功能障碍引起的收入减少,与残疾赔偿金的功能和目的相同,具有损害填补上的“同质性”。因此,侵权人可以主张损益相抵;被侵权人不得双重得利;而社会保险机构在其支付的范围内,享有对侵权人的追偿权。《人身损害赔偿司法解释》第25条第2款规定实际收入没有减少时可调整残疾赔偿金数额,也体现了不得双重得利的精神。
伤残津贴,是工伤保险机构或用人单位对保留劳动关系而不安排工作的工伤职工支付的劳动能力丧失补偿待遇;按本人工资的一定比例按月支付。伤残津贴事实上弥补了劳动收入的丧失,似乎与残疾赔偿金构成重复填补。但《社会保险法》第40条表明了伤残津贴与养老保险待遇的同质性,都旨在保障职工的生活来源,前者着眼于退休前生活保障;后者着眼于退休后生活保障。[54]因此,伤残津贴的主要着眼点不在于弥补收入损失,而是基本生活保障,与着眼于收入损失弥补的残疾赔偿金不具有功能和目的上的“同质性”。两者不构成重复填补。
因工伤致残终止或解除劳动合同时,用人单位应支付一次性伤残就业补助金。该补助是为了保障这类工伤职工在寻找到新的工作以前,能够负担基本的生活开支,同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。[55]该补助金虽然在一定程度上弥补了工伤职工的收入损失,但其着眼于基本生活的保障,并以解除劳动关系为前提条件,更多地类似于失业保险金的功能,与旨在弥补收入损失的残疾赔偿金的功能和目的不同,不构成重复填补的关系。
若不构成工伤,病残津贴与侵权赔偿构成并行给付关系。病残津贴是指基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。《社会保险法》创设了该制度,但未规定其性质。一般认为,参保人员“缴纳了保险费,对养老保险基金作出了贡献,在其失去生活来源时,养老保险基金应当承担一定的责任”。[56]据此,病残津贴的本质在于保障完全丧失劳动能力的基本养老保险参保人在退休年龄前生活保障,强调保险费的缴纳。虽然在一定程度上也弥补了收入损失,但与残疾赔偿金并不具有“同质性”,不构成重复填补,也不构成社会保险机构或用人单位代位求偿的对象。
4·被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关赔付。对此,《侵权责任法》规定了丧葬费、死亡赔偿金。《社会保险法》规定了基本养老保险丧葬补助金和抚恤金、工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、失业保险丧葬补助金和抚恤金。
丧葬补助金是社会保险基金支付给遗属用以安排丧葬事宜的资金。侵权赔偿中的丧葬费,也是安葬死者的费用。两者在功能和目的上等同,构成重复填补的关系,遗属只能取得其中一份。《侵权责任法》第18条第2款的规定也表明了被侵权人一方不能重复得利。
抚恤金与被扶养人生活费是否构成重复填补,涉及到抚恤金的性质。1963年最高人民法院《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的答复》称:“不管受害人是否有劳动能力都应当酌情给一点抚恤”,“加害人支付的抚恤费用包括扶养费用,但不限于扶养费用”。1965年最高人民法院办公厅、公安部办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》称:“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题……除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外,原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”[57]从这些规定来看,虽然抚恤金也在一定程度上有助于保障遗属的生活来源,但更多体现了对遗属的抚慰功能,抚恤金是被作为遗属的福利保障制度来对待的,与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同。《社会保险法》延续了这一福利保障的思维。[58]据此,社会保险给付中的抚恤金,不管死亡赔偿金是否包含了被扶养人生活费,遗属都可以在侵权死亡赔偿金之外请求抚恤金,两者不构成重复得利;支付了抚恤金的社会保险机构,也不得向侵权人代位求偿抚恤金的支出。原因在于,代位求偿的前提是求偿权人受有损失。而抚恤金的支出,特别是基本养老保险抚恤金、失业保险抚恤金,因为受害人的死亡导致社会保险机构无须再发放基本养老金和失业保险金,此等抚恤金的支出难谓社会保险机构的损失。
难点在于一次性工亡补助金和侵权赔偿死亡赔偿金的关系。
鉴于《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿单列,死亡赔偿金的性质自然不是人格赔偿性质的“精神抚慰金”,而是财产赔偿性质的收入损失赔偿。[59]但就其具体赔偿范围及标准,传统上有扶养丧失说和继承丧失说之争;也有学者构建了近亲属“一定物质生活水平维持说”。[60]《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿并列,在一定程度上支持了“继承丧失说”。虽然因《侵权责任法》未列举被扶养人的生活费,致使难以断定《侵权责任法》采取了何种学说,但法发[2010] 23号要求“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”,明确表明了不采纳扶养丧失说。而继承丧失说和“一定物质生活水平维持说”的相通之处在于死者近亲属得以请求死者未来收入的赔偿。据此,《侵权责任法》虽然未明确规定死亡赔偿金的计算标准,但其是对死者未来收入的补偿这一点是可以肯定的。
关于一次性工亡补助金的性质,学界未作深入探讨。有学者认为,工亡补助金的补偿对象包括三类情形:受害人未来生存年限中的收入丧失,即家庭共有预期收入的减少;受供养权利的丧失以及工亡职工近亲属的精神损害。[61]但笔者认为,《社会保险法》第38条已单列供养亲属抚恤金,工亡补助金不应被解释为包含了受供养权利的丧失;而且,考虑到中国及比较法上的社会保险待遇通常不包含精神损害补偿,工亡补助金也不应被解释为包含了精神损害补偿。因此,工亡补助金的实质是对近亲属得以预期的财产损失的补偿,与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的,存在着重复填补的“同质性”,被侵权人不可重复得利。但因计算标准不同,两者在数额上可能不同,近亲属可依补差的方式分别向各自的给付义务人请求。社会保险机构与侵权人之间的关系,可以通过损益相抵、代位求偿等制度予以解决。
5·《侵权责任法》特有损害赔偿项目的赔付。与《社会保险法》不同的是,《侵权责任法》还规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目的功能与社会保险待遇不具有“同质性”,不构成重复填补关系。
四、结语
因遭受人身侵害引起的损害,存在着侵权赔偿与社会保险给付等多元化的填补方式。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上存在差异,会面临并行给付的问题。对此,学界多围绕补充模式、兼得模式、替代模式、选择模式等展开讨论,审判实践也关注到了不同赔付项目的不同性质。笔者认为,并行给付问题的解决在于特定制度所要实现的价值目标和政策功能,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。在被侵权人损失完全填补原则之下,通过损益相抵、代位求偿等制度的运用,既要避免侵权人不当免责,也要避免其承担不当责任,同时又要保障社会保险机构的经济能力。在这一前提之下,依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。
目前赔付项目中构成重复填补的主要有: (1)侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目; (2)误工费与停工留薪期工资福利; (3)侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金; (4)丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。就这些项目,被侵权人不得重复得利;但因各自的计算标准不同,被侵权人在获得其中之一的补偿后,可以向各自的给付义务人请求补偿其仍然难以弥补部分的损失。就侵权人、被侵权人及社会保险机构之间的利益调整,可通过损益相抵、代位求偿等机制加以解决。
不构成重复填补的赔付项目主要有:营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目,被侵权人可依侵权法或社会保险法的规定分别向各自的给付义务人请求,不构成损益相抵或代位求偿的对象。
注释:
[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages,"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但该规则日益受到挑战,最近各州动向可参见Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America:Abrogating the Collateral Source Rule Across the States,"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.
[2]加藤新太郎:《加藤雅信:不法行為法の将来構想——损害賠償から社会保障的救済へ》,加藤雅信等編:《日本民法施行100年記念:日本民法学説百年史》,東京:三省堂,1999年,第624頁;彼得·凯恩:《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》,王仰光等译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第530页。
[3]全国人大会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,北京:法律出版社,2010年,第1019—1025页。
[4]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期;杨胜男、贾媛媛、庄良平:《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》,《法律适用》2008年第5期。
[5]全国人大会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,第1025页。
[6]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,北京:法律出版社, 2010年,第340—341页。
[7]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第129页。
[8]王泽鉴:《侵权行为》,北京:北京大学出版社, 2009年,第27页。
[9]王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》,《民法学说与判例研究》第3册,北京:北京大学出版社,2009年,第208—211页。
[10]吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,《法商研究》2003年第3期。
[11]周开畅:《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》,《华东政法学院学报》2003年第6期;__明:《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》,《社会保障研究》2009年第2期;李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,《法律科学》2007年第6期;林嘉:《论社会保险法的制度创新》(上), 2011年1月20日, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51941, 2011年1月30日。
[12]陈信勇:《中国社会保险制度研究》,杭州:浙江大学出版社, 2010年,第216页。
[13]金福海、王林清:《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》,《政法论坛》2004年第4期。
[14]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,北京:中国社会科学出版社, 2004年,第429页。
[15]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[16]陈信勇:《中国社会保险制度研究》,第216页。
[17]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,第429页。
[18]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[19]王永亮、朱炜:《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》,《法律适用》2010年第11期。
[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平:《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》,《法律适用》2008年第5期。
[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,北京:法律出版社,2009年,第6—9页。
[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为,各种名目的损害虽然得以赔偿,但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念,无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美:《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》,《神奈川法学》1995年第30?第3号)
[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩,体现了责任险中蕴含的风险概率问题,具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的,工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权,无疑违背了这一目的。(吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,《法商研究》2003年第3期)
[24]事实上,如何增加制度的吸引力,也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第115页)
[25]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[26]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[27]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, New York: Springer Wien New York, 2003, p.290.
[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男:《債権各論Ⅱ不法行為法》,東京:新世社, 2005年,第111页)
[29]例如,“民法典草案建议稿”第1995条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”(王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,北京:中国法制出版社,2004年,第257页)
[30]当然,也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系(例如,王慧玲:《医保不应冲抵第三人侵权所承担的赔偿》,《人民法院报》2005年9月20日,第2版),但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件,一则为与前述学说状况相对照,二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付,其争议更为集中。
[31]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第29条曾规定了兼得模式。(《人民法院报》2004年9月30日,第2版)
[32]陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,《法律适用》2004年第2期。
[33]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[34]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[35]__明:《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》,《社会保障研究》2009年第2期。
[36]未特别注明的,均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系,此处省略具体案件事实及判决理由。
[37]林嘉:《社会保险对侵权救济的影响及其发展》,《中国法学》2005年第3期。
[38]王泽鉴:《侵权行为》,第27、29页。
[39]平井宜雄:《債権各論II不法行為》,東京:弘文堂, 1992年,第31頁。
[40]若林三奈:《併行給付と损害賠償》,《ジュリスト》2010年第1403号。
[41]最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。
[42]彼得·凯恩:《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》,第414—415页。
[43]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,焦美华译,北京:法律出版社, 2001年,第545页。
[44]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期;金福海、王林清:《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》,《政法论坛》2004年第4期及前述“郭澎涛案”等。
[45]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.另参见王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》,第210页。
[46]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.
[47]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.
[48]该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为,按照举重以明轻的规则,既然在受害人死亡时可以适用,在受害人遭受一般的人身损害或残疾时,第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。(王利明:《侵权责任法研究》上卷,北京:中国人民大学出版社, 2010年,第694页)反对意见认为,该款是对死亡的被侵权人的特别保护,在其他人身损害情形均不适用该款。(奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社, 2010年,第145页)
[49]田韶华:《误工费赔偿中的疑难问题》,《法学》2010年第9期。
[50]被扶养人生活费问题,见解不一。参见王利明:《侵权责任法研究》上卷,第682页;奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第132—134页;张新宝:《侵权责任法》,北京:中国人民大学出版社, 2010年,第111页。
[51]岳卫:《日本保险契约复数请求权调整理论研究:判例·学说·借鉴》,北京:法律出版社, 2009年,第138页。
[52]王利明:《侵权责任法研究》上卷,第679页。
[53]张新宝:《侵权责任法》,第113页;但也有人认为,《人身损害赔偿司法解释》采纳了“所得丧失说”。(奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第132页)
[54]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第121页。
[55]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第119页。
[56]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第52页。
[57]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第137页。
[58]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第146页。
[59]张新宝:《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》,《中国法学》2010年第3期;王利明:《侵权责任法研究》上卷,第683页。但也有学者坚持精神抚慰金性质。(梁慧星:《中国侵权责任法解说》,《北方法学》2011年第1期)
[60]张新宝:《侵权死亡赔偿研究》,《法学研究》2008年第4期。
[61]向春华、张俞红:《工亡补助金:纷争何时结》,《中国社会保障》2008年第4期。
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侵权行为的构成要件一般包括:有加害行为,具有客观上的损害事实,加害行为与损害事实之间存在因果关系,行为人主观上有过错四个方面。环境侵权作为一种侵权行,应满足侵权构成要件但是环境侵权是一种特殊的侵权责任也有其特殊的规则原则,关于环境侵权的特殊之处,从《侵权责任法》的规定来看有以下几个方面。
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知识产权侵权的行为,是指行为人的行为客观上侵害他人知识产权的财产权或人身权,应承担民事责任的行为。侵权行为是对智慧财产创造者劳动的践踏和剥夺,是危害科技进步和文化繁荣腐蚀剂。近年来,随着社会各界人士对知识产权的不断认知,都有意识的尽量不对其他人的知识产权进行侵权。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:知识产权侵权的归责原则研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
知识产权侵权的归责原则研究全文如下:
“如何确定知识产权侵权的归责原则”在我国法学理论界和实务界是一个长期存在争议的课题,这个问题随着我国加入世界贸易组织和知识产权保护的加强而显得愈加迫切解决。,对这个问题争论的原因,在于学者们对于知识产权侵权领域的一些基本概念在认识上存在很大的分歧,比如关于归责原则是否适用于侵权行为的认定,排除性责任等。有些争论不是在同一层面上展开辩论的,因而难以形成公识和解决办法。
侵权行为的归责原则是侵权行为法中一个重要组成部分,只有在了解侵权行为法的整个构架,以及各个组成部分间关系的基础上,我们才能更好地研究侵权的归责原则。侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。川由此我们看出侵权行为法的整体架构可以分为三个部分:侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权行为的民事责任,其中归责原则是侵权行为和侵权民事责任联系的纽带。笔者以为侵权归责原则这种纽带作用,决定了它是服务于侵权民事责任的,因此,在确定是否承担侵权民事责任以及承担何种形式的民事责任时,可以灵活地运用归责原则这个纽带。另外,知识产权侵权又有其自身的特点,所以我们可以考虑根据权利人的请求,来确定适用何种归责原则。
由于知识产权作为民事权利之一,侵害知识产权的行为,首先是一种民事侵权行为;所产生的相应责任,首先是一种民事侵权责任。因此,讨论知识产权侵权责任归责原则的一般理论,也就是讨论民事侵权责任归责原则的一般理论。
(一)归责原则的界定
认定侵权行为是否成立,是确定侵权民事责任承担的前提和基础,而归责原则却是权利人获得民事司法救济的核心和关键,是确定侵权人应承担民事责任的根据和标准。
关于归责含义,理论界主要有以下几种观点:
1.归责是指依据某种事实状态确立责任的归属。
2.归责是指责任的归属,即由谁承担责任;
3.归责是确认和追究侵权行为人的民事责任。
4.归责就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础(可归责事由)。
5.“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应依行为人的过错还是应依已发生的损害结果为价值判断,抑或以公平考虑等作为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任。(6)我国台湾学者认为:在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为“归责”意义之核心。
那么何为归责原则?关于归责原则的具体含义,我国学者的意见同样也颇不一致。归责原则 (criterionofllability),是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。归责原则,则是对于各种具体侵权案件的可归责事由(责任基础)进行的一般性抽象,抽象出同类侵权行为共同的责任基础。归责原则的根本含义是决定侵权行为所造成的损害后果的赔偿责任的归属原则;归责原则为将损害归加害人承担使其负赔偿责任的事由。归责原则是责令侵权人承担责任的依据。
从上述关于“归责”及其“归责原则”的种种观点可以看出,这些不同的观点有一共同点,既归责原则是确定加害人侵权法律责任的原则,虽然这里面的“责”有的认为是民事责任,有的认为是赔偿责任,但共同的一点表明与侵权行为的认定无关。可以说,知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提,责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。
归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权责任的基本准则。在知识产权法律法规及理论不尽完备的情况下,准确地掌握和发挥知识产权侵权责任归责原则的功能,尤为重要。归责原则都是指侵权行为发生以后,在法律价值判断上确认和追究行为人法律责任的依据和根源。归责原则在侵权行为法中居于重要地位,也是贯穿整个侵权行为法之中并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针,整个侵权法就是解决侵权行为责任的问题,而归责原则又是责任的核心问题,因此,可以说侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则上。一定的归责原则决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件,举证责任的承担,免责条件等,因此在知识产权侵权行为的价值判断,也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
我国的民事责任体系是一个创新,将停止侵害等物权请求权的内容纳入了侵权责任的范畴之中,而在物权中没有规定物权请求权。作者认为,在这种立法框架中,我们应该跳出传统民法中归责原则只适用于损害赔偿理论的空白,重新认识归责原则的适用范围。
(二)归责原则的适用范围
正如我国台湾地区的民法学者王泽鉴先生指出的那样:“从法学的观点而言,关于民事责任的规定,最值重视”.这种创新一方面导致了我国采取了一元化的责任立法体制,从而使得整个民事责任体系趋于简单化、统一化,但另一方面也确实带来了一些问题。由于民事责任统一规定了十种具体的民事责任承担方式,而没有区分这些民事责任承担方式分别在什么样的条件下适用,导致了学者和实务部门对知识产权侵权责任归责原则使用的争论。
大陆法系作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,在我国都成为侵权责任的具体形式。“由于我国《民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任加以规定,因此我国民法并不承认物权请求权为一种独立的请求权,而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并,仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权,受害人权益受侵权法保护。”
在大陆法系,从罗马法以后,传统民法中侵权行为往往只是被当作债权请求权体系内,引发债权债务关系的一种法律事实,是作为债的发生根据。在这种体系当中,侵权行为的效力或者效果就是引发损害赔偿之债的发生,与损害赔偿紧密联系在一起的,而作为侵权行为的效果,除损害赔偿请求权外,是否应该认可停止行为请求权,则在大陆法系学界存在对立的意见。通说认为,现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是,侵权行为法是有关损害与赔偿的法律。德国法学家耶林也指出:“使人负损害赔偿责任的,不是因为有损害,而是因为有过失。”
在一般归责原则中,损害赔偿一般要以过错作为归责的依据。但在我国《民法通则》中规定了多种民事责任承担方式的前提下,如果不顾我国的立法现状套用在我国的民法框架中,认为在一般侵权行为中,侵权民事责任的最终依据是过错,是令人质疑的。各国学者普遍认为,在确认是否侵害了知识产权,并要求侵权人停止有关侵害活动时,应采用无过错责任原则;在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时,适用过错责任。在司法实践中,法官对民事侵权案件进行分析时,也常见这样的表述:“民事侵权适用的是过错责任原则”,“无过错不承担侵权责任”.有的学者认为《民法通则》等106条第2款关于侵权行为的规定,是就所有的民事责任而言,在我国民法上的归责原则中的“责”就是指民事责任。因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。确实《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”既就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则,而非单就损害赔偿讨论归责原则。
《民法通则》第115条规定更为明确:“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专有权、发明权、发现权和其他科技成果权受到票」窃、纂该、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”此处侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。
从这个角度讲,我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。因此作者认为,在我国侵权行为法立法已经不完全等同于侵权损害赔偿法,侵权民事责任的也完全不等同于损害赔偿,并超出了损害赔偿的范围,尤其在知识产权领域停止侵害等损害赔偿以外的民事责任的承担显得非常重要,顺理成章地,这些责任的追究所需要遵循的原则都应当属于归责原则的范畴,相应地归责原则的适用范围也必须发生相应地变动,也应该当然地超出了损害赔偿责任的归责原则,归责原则中的“责”应该是对所有侵权责任而言的。按照学者的界定,“归责原则”是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它解决的是侵权的民事责任之基础问题。
(三)归责原则体系
归责原则的体系是指各归责原则所组成的有内在联系的系统结构。归责原则体系的建立,不仅是充分发挥单个归责原则的价值和各个归责原则的综合作用的前提,也是构建侵权法的系统结构,使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。因此,在讨论对知识产权领域侵权行为应如何适用归责原则之前,有必要先建立一个完整的归责体系。
关于我国侵权行为法归责体系,法学界存在很大争论,主要观点有四种:
1.一元论
一元论认为侵权行为法只有一个归责原则,即过错责任原则此观点又包含两种观点:
(1)过错归责原则中包含其他归责原则。如英国学者温匪尔德在其《侵权法》一书中,将危险归责包含于过失归责中,以过失理论建立了归责体系。
(2)以危险归责代替过错归责。主张危险一元归责。
2.二元论观点
即无过错原则与过错原则并存,公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。或侵权责任以过失责任和危险责任作为归责原则。
3.主张无过错原则是归责原则的三元论
主张无过错原则是归责原则的三元论,认为我国侵权行为法的归责原则有三个:一般侵权损害适用过错责任原则,特殊侵权损害适用无过错责任原则,无行为能力人致人损害而监护人不能赔偿的案件适用公平原则。第四,主张无过错原则不是归责原则的三元论,认为侵权法的归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则,无过错责任原则不是独立的归责原则。我国《民法通则》为了适应社会经济所要求的扩大侵权法的规范功能和突出补偿职能的要求,采取了德国法的“有限多重原则”体系,即采取了归责原则的三元论。
(1)过错责任原则。所谓过错责任,又称过失责任,是指不法侵害他人权利是处于故意或过失时,加害人应就所发生的损害负赔偿责任的原则。过错责任原则依据是《民法通则》第106条第2款,即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应承担民事责任”.过错责任原则在我国法律上属于一般归责原则。过错责任要求行为人对他人应尽到合理的注意义务,努力避免损害结果,也要求每一个人充分尊重他人的权益,尽到正当行为和不行为的义务。此乃过错责任原则所具有的确立行为标准以及预防损害发生的作用,此种作用可起到保护社会公众的安全和维护社会秩序的功能。
此外,过错责任原则要求加害人只对其过错造成的损害进行赔偿,而对非因其过错造成的损害补救赔偿;受害人的过错是减免加害人责任的理由,这就要求受害人合理地注意自身的财产和人身安全,尤其是在损害发生后采取合理的措施,避免损失的扩大;此种制度在一定程度上弥补受害人的损失,又可将加害人的赔偿责任限制在合理的范围内,故起到了协调加害人与受害人之间利益冲突的作用。在举证责任方面,过错责任原则采取了“谁主张,谁举证”的原则,即在受害人提起损害赔偿之诉时,对加害人具有过错负有举证责任。然而在许多情况下,受害人很难证明加害人有过错,从而使受害人难以得到补偿。为了对受害人给予必要的救济,法律上便规定了过错推定责任原则。
所谓过错推定责任原则,是指如果受害人能够证明其所收损害为加害人所致,而加害人不能证明自己没有过错的,则应推定加害人有过错并应承担民事责任。在举证责任方面,过错推定责任原则采取举证责任倒置的方法,即加害人对自己不具有过错负举证责任。过错推定责任仍是过错责任原则的特殊形式。
(2)无过错责任原则。无过错责任原则,是指不问行为人主观是否有过错,只要行为与损害后果间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则。
无过错责任原则具有以下特点:
a.他不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件,无论行为人主观上有无过错,都要承担侵权责任。但并不意味着无过错责任原则不考虑受害人的过错和第三人的过错,它们也可以成为行为人责任减免的事由。
b.无过错责任原则,因果关系是决定行为人责任的基本要件,只要行为人的行为与损害结果之间具有因果关系,行为人就要承担侵权责任。
c.受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张,行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩,法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上过错的问题。
d.无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。无过错责任原则在我国是依法律规定而产生的,仅适用于一些例外情况。
我国民法上所规定的无过错责任,其法律依据是《民法通则》第106条第3款的规定,“没有过错,但法律规定应承担民事责任的,应承担民事责任”,其主要适用在第123条规定的某些高度危险责任机器它特殊侵权损害赔偿责任上。
(3)公平责任原则。公平责任原则,又称衡平责任原则,指在当事人双方对损害的发生均无过错,法律又特别规定适用无过错责任原则时,由法院根据公平观念,责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种归责原则。
公平责任原则的特征主要有:
a.公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况。如果加害人有过错,则适用过错责任原则来处理;如仅受害人有过错,则由其自己承担损害;如第三人有过错,则由第三人承担责任,均无公平责任原则适用的余地。
b.公平责任原则适用于侵害财产权的案件。因为公平责任的目标在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失,并对不幸的损失在当事人之间平衡,其适用应以侵犯财产权为主,对侵犯人身权而造成的损失也可适用公平责任原则,但两种情况都限于直接财产损失的赔偿。
c.公平责任原则是基于公平观念来确定责任归属的。这种公平要根据受害人所受损害的程度、当事人收益情况,当事人的经济状况、当事人的经济情况等因素来决定,它给予了司法审判人员以较大的自由裁量权,使之能够根据其内心的公平观念来确定赔偿责任及其范围。
d.公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则,而适用过错责任原则又会导致显示公平的情况才予以适用的,是对两种归责原则的补充。
我国《民法通则》第106条第3款关于“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”和第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的,可根据实际情况,由当事人分担民事责任”的规定,是公平责任原则的重要法律依据。
《侵权责任法》,2009年10月27日十一届全国人大会第十一次会议中,《中华人民共和国侵权责任法(草案)》提交本次会议三审。草案拟进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。2009年12月26日,十一届全国人大会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》,自2010年7月1日起施行。
(一)知识产权侵权责任归责原则
1.《侵权责任法》的归责原则
侵权责任法归责原则主要是指“应将损害归由加害人承担,使其负赔偿责任的事由”.侵权责任法对各种侵权的归责原则做了一般性规范,该法第6条和第7条规定:行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任;行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。这两个法律条文明确规定了民事权利侵权责任的归责原则是过错责任原则和过错推定责任以及无过错责任原则。该法第24条关于受害人和行为人对损害发生都没有过错时双方分担损失的规定,体现的是一种公平责任。对于这四种责任,过错推定责任可以视为过错责任原则的特殊形式;在某种情形下,公平责任也可以是为无过错责任原则的特殊形式。
由上可见,我国的侵权责任法归责原则的特点,是以过错责任原则为一般性归责原则,综合运用无过错责任原则及过错推定责任、公平责任等归责办法,是一种多元归责原则体系。正如侵权责任法起草人之一的王利明先生所说:我国侵权责任法构建的是多元归责原则体系,体现了我国侵权责任法的中国特色。在多元归责原则体系中,过错责任是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、严格责任、公平责任的情况,原则上都应当适用过错责任。过错推定责任原则和严格责任原则是特殊的归责原则。
2.过错责任原则和过错推定原则
一般情况下,知识产权侵权行为适用过错责任原则。如果法律法规没有规定适用过错推定责任、无过错责任原则和公平责任,原则上都应当适用过错责任原则。“过错责任对于社会利益的平衡是与知识产权相互契合的:知识产权本质上是一种利益衡量和取舍的结果,其权利的保护与消灭是从公共利益出发的政策考量,而过错侵权责任的一切问题本质上是一种公共政策的问题,任何过错侵权责任问题的解决最终都取决于公共政策的衡量。”
根据过错责任原则,行为人的主观过错是构成知识产权侵权行为的必备要件。过错是侵权人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。但是,知识产权作为一种新型而又特殊的民事权利,其公开性和易复制性等特点决定了被侵权人很难举出侵权人侵权证据,以确定侵权人主观上的应受非难性或应受谴责性;司法实践中对知识产权侵权行为的甄别难度较大。那么,知识产权侵权能否适用无过错责任原则和作为过错责任原则的特殊形式的过错推定责任呢?在这个问题上,历来存在较大争议。
司法实践告诉我们:单纯的适用过错责任原则,会影响保护知识产权的效率和水平。因此,在很多知识产权案例中,可以采用过错推定责任。例如:作品复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,依据《著作权法》第五十三条规定,可以推定其侵害了著作权,应当承担法律责任。
销售侵犯注册商标专用权的商品,如果不能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者,依据《商标法》第56条第3款规定,可以推定该销售者侵害了商标权,应当承担赔偿责任。专利法中也有类似规定。由于适用过错推定责任时,在举证责任分配方面实行举证责任倒置规则,因此,适用过错推定责任,比较有利于保护被侵权人,对追究知识产权侵权责任的作用比较明显。
3.知识产权侵权的归责能否适用无过错责任原则和公平责任无过错责任原则是过错责任原则的延展,其特征是在确定行为人是否承担侵权责任时,不管其有无过错,受害一方也不用证明行为人是否有过错。在大陆法系国家中,德国的无过错责任归责原则是通过过错责任原则建立起来的。英美国家的“严格责任”是以美国为代表的《侵权行为法重述》。1997年通过修改后的《第二次侵权法重述》,规定了严格责任制度,其第519条可视为严格责任的一般条款。当然,大陆法系国家的无过错责任主要用于侵权的归责,这和英美法系主要用于违约归责的严格责任有很大不同。
我国侵权责任法的无过错归责原则源自《民法通则》。相较于过错责任,适用无过错责任的条件是很严格的。依据侵权责任法第7条和民法通则第一百零六条第三款规定可知,只有在法律有明确规定时,才可以适用无过错责任。侵权责任法有很多适用无过错责任的规定,例如:产品缺陷致人损害责任、环境污染造成的损害责任、高度危险作业造成的损害责任等可以适用无过错责任,但是并没有关于知识产权侵权可以适用无过错责任的条款。
从现有的《专利法》、《商标法》和《著作权法》等主要知识产权专门的法律法规中很难找到有关适用无过错责任条款。因此,有学者认为:无过错责任原则不适合知识产权侵权责任。也有学者认为:“应当全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性,参考国外已有的成例,分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况,规定无过错责任及过错责任原则的适用场合,而不是一刀一切地否认前者或后者。”
我国《侵权责任法》将无过错原则作为与过错责任相对应的另一个侵权责任基本归责原则,其立法目的是为了更好地保护民事权益,预防和制裁民事侵权行为。依据侵权责任法第2条,知识产权是重要的民事权益,知识产权侵权主要属于民事侵权的范畴。那么,从理论上或者逻辑上说,对知识产权侵权的救济,可以根据实际情况,适用侵权责任法所确定的无过错责任原则。从有关的司法解释也可以证明这一点。
如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款明确规定:“出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据民法通则第一百一十七条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”依据侵权责任法第15条规定,“停止侵权、返还其侵权所得利润”也是承担侵权责任的方式。在这个司法解释条款中,“尽了合理义务”又不能被证明有侵权恶意的出版者,承担的是无过错责任。
侵权责任法虽然没有明确规定知识产权侵权可以适用无过错责任的归责原则,但是,也没有明确说明知识产权侵权绝对不能适用无过错责任原则。而且,某些侵权责任法所确立的涉及承担无过错责任的制度或理论,知识产权侵权归责时也是可以适用。
侵权责任法第34条和第35条规定的替代责任也是一种无过错责任。在替代责任制度下,责任人和有过错的行为人之间有雇佣等特定关系。由于这种雇佣关系的存在,不要求责任人对侵害行为存在过错,没有任何过错也要承担责任。所以,责任人承担无过错责任是替代责任的根本特征。依据替代责任制度,如果用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人知识产权损害,应当由用人单位承担侵权责任;劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人知识产权损害,接受劳务派遣的用工单位要承担侵权责任。显然,用人单位、用工单位对雇员的侵害知识产权行为承担的是无过错责任。这说明在某些特殊情形下,知识产权侵权可以适用无过错责任。
识产权协议(Trip s)是当今国际社会在知识产权方面最全面的多边协议。Trips协议第四十五条第一款是有关过错原则的规范:“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”其第二款补充说:“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”
虽然本款的“返还所得利润”似乎是返还不当得利,但“令其支付法定赔偿额”是不必考虑侵权人的过错的,从这个带有很大任意性条款的规定和立法者的态度来看,Trips协议认为在“适当的场合”下,知识产权侵权可以适用无过错责任原则。无过错责任原则是否为Trips协议的归责原则,学术界一直在争论,有些学者认为:Trips协议在坚持对于知识产权侵权行为的损害赔偿继续适用过错归责原则的大前提下,还规定了在适当情况下适用“无过错责任”的情形,甚至可以把这种无过错涵盖到“支付法定赔偿额”的责任承担形式。从该条款可以看出,即使侵害人无过错侵权,也应承担相应的民事责任,体现了该条款的无过错归责原则的立法本意。过错的有无,是确认可否免除赔偿责任的前提,而不是认定侵权的前提。德国一九九五年修订《版权法》第九十七条第一款以及第一百零一条第一款也有类似规定。
在很多侵权案例中,特别是财产权侵权案件中,依据过错责任根本无法处理,而适用过错推定责任、无过错责任原则又没有法律依据。在这种情形之下,法官可以依据实际情形,判决在当事人之间合理分担损害,承担公平责任。侵权责任法的公平责任,是民法的公平原则和《民法通则》第一百三十二条有关规定在侵权归责中的具体体现,因此,侵权责任法所规定的公平责任仍然是一种法律责任而不是道德责任。适用公平责任的条件更为严格,必须是在特殊情况下,当事人双方对造成损害均无过错,既不能适用过错责任原则和过错推定责任,按照法律的规定又不能适用无过错责任原则,为了给受害人适当的弥补,法院可根据双方当事人的经济条件,结合考虑受害人的损害及其他相关状况,来决定损害后果的承担方。
因此,公平责任就具有一定的弥补过错责任原则、过错推定责任和无过错责任原则不足的作用。公平责任作为配合过错责任原则发挥作用的归责原则,虽然不能像过错责任原则那样普遍地适用于一般侵权案件,但是由于在许多当事人均无过错的情况下不能适用过错责任原则处理,从而为公平责任原则的适用提供了相对而言较为广泛的领域,所以不能认为公平责任原则仅适用于个别案件。由此可见,公平责任也是可以适用于知识产权侵权责任领域。
但是,在具体司法实务中,适用公平责任的难度较大。法官在具体适用时,要考虑如下因素:双方当事人是否有过错(首先排除特殊侵权责任的可能);损害的大小;是否有其他有效的救济方式;当事人的风险承受能力;以及其他的一些特殊因素。而且在适用时,也要考虑这些因素的顺序。
一般侵权责任适用公平责任已属不易,由于知识产权侵权行为的特殊性,使得公平责任在知识产权侵权归责时的适用受到了更大限制。
(二)知识产权侵权责任归责原则主要理论
1.主要理论
追究侵害知识产权的民事责任应当采用何种归责原则,历来是一些知识产权法学者论争的中心问题之一。论文格式其中最主要的争端发生在无过错责任原则是否在其中有适用的空间。
有学者认为,追究侵害知识产权的民事责任,应当以过错责任原则为主,个别情况以无过错责任原则的适用为补充,形成过错责任原则和无过错责任原则相结合的二元归责原则。比如郑成思先生认为,为了达到理想的效果,:“最可取的似乎是对侵权第一步(未经许可复制,或作为直接传播的第一步如表演,等等)利用作品的行为,对未经许可制作、使用等利用专利等发明创造的行为,适用‘无过错责任’原则;而对其他行为,以及一切间接侵犯知识产权的行为,考虑‘过错责任’原则。在此基础上,有学者进一步将该主张概括为,直接侵权行为适用无过错责任原则,间接侵权行为适用过错责任原则。
反对在侵害知识产权损害赔偿责任中适用无过错责任原则的主张,又可以分为两类。
一类是主张采用过错责任原则和过错推定责任原则的二元论,即以过错责任原则为基础,同时以过错推定责任为补充。这些学者认为,在知识产权侵权诉讼中,过错责任与过错推定责任应为二元归责原则,两者共同行使认定侵权责任的使命。具体运作上,由法律赋予原告选择对案件适用过错责任原则还是过错推定原则的权利:如果原告选择自己举证,则使用过错责任原则;如果原告放弃举证的权利,则由法院责令侵权人举证。也即,在认定侵害知识产权人的过错时,应采取依证据推定的方法,由侵权人承担举证责任:不能举证或举证不成立的,才承担赔偿责任。
另一类主张在追究侵害知识产权的损害赔偿责任时,应采用一元的归责原则,即过错责任原则。过错责任原则被认为是我国法院在司法实践中使用的一种归责方法。
有学者指出,从侵权法的发展史来看,侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的,并进而主张”我国知识产权侵权行为归责原则仍然应当是过错原则“,物上请求权的成立则无须行为人的过错。在承认一元的过错归责原则基础上,一种观点认为在知识产权领域可以较多地适用过错责任原则之特殊表现形式的过错推定原则,以加重侵权行为人的法律责任从而更有利于保护权利人的合法利益。同样以一元的过错责任原则为基础,也出现了限制适用过错推定的主张,认为过错推定仅对一些难以确定行为人的主观状态的行为适用,如在出版社出版含有少量抄袭内容的作品时,由于难以认定出版社主观上的”明知“,才应根据抄袭和出版的具体情况推定出版社的过错状态。
2.对各种理论分歧原因的分析
归责原则的概念,在司法实践中和法学研究中都具有重要的作用地位,归责原则对侵权行为法之适用,在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提,其重要性不言而喻,以致于不需要对归责原则适用范围多做限作。由此导致的直接后果,是在对侵权行为法进行研究,对民事侵权案件进行分析和审理时,归责原则的讨论被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。
理论研究中,学者以”侵权行为法归责原则研究“为题展开论述;司法实践中,法官在对民事侵权案件进行分析时,也常见这样的表述:”民事侵权适用的过错责任原则“,”无过错不承担侵权责任“.对这种归责原则广泛适用于侵权行为法、侵权民事责任的做法,在以有形物为主要保护对象的传统侵权法理论中似乎也少有异议。然而这种将”归责原则“适用于侵权行为认定和作为侵权行为后果的全部侵权责任的做法,运用于知识产权领域,却引起了激烈的争论。这是因为,知识产权的保护对象,与其他民事权利,尤其是物权的保护对象相比,具有突出的非物质的特点,是一种非实体的存在。知识产权的侵权行为,相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提并且有自己明显的特征。不过,由于知识与载体的相互关系所决定,无论是知识产权人财产利益的实现,还是侵害知识产权行为人所谋取的财产利益的实现,都必须借助于承载知识的物质实体的传播
。因此,为了充分保护知识产权人权益,人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中”行为保全“制度的建立,鲜明地体现了这种必要性;与这一暂时的行为保全相对应,诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出,则意味着侵权行为人承担了依此为内容的民事责任。停止侵害的责任承担,显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。而关于停止侵害等排除性责任的性质学者们有不同的观点(下文会有论述),再加上对归责原则的适用范围没有定论,于是就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。
(1)在无过错归责原则中,将侵权认定置于侵权归责的主导地位,形成了理论的相互冲突。
从理论上说,归责原则强调的是行为者是否应承但责任的判断依据。”责任是归责的结果,但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否,取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件,而归责只是为责任是否成立时的根据,而并不以责任的最终成立为最终目的。“但在传统理论中界定侵权时,强调侵权行为是要承担责任的行为,这种界定将侵权行为与侵权责任等同起来,从而归责原则成为了判断是否侵权行为的标准,这从理论上混淆了行为与责任的关系,将侵权责任承担与侵权认定的判断都视为归责原则应该解决的问题。从而导致了理论上的混乱。另外,从逻辑上说,在归责原则中,作为原则,即”根本规则“应该是判断责任归属的根本规则,而非是用以判断是否侵权。笔者在前面关于归责原则的适用范围论述中已明确表明归责原则的适用范围与侵权行为的认定无关,所以无过错责任原则论者把归责原则适用于侵权行为的认定这一点笔者不赞成。
(2)在过错责任论中,众学者认可的法律责任规定中,把作为侵权责任承担中最重要一种的损害赔偿责任承担要有过错的判断依据(即所谓损害赔偿的过错责任原则)作为整个侵权责任的归责原则,从而否定无过错责任归责原则作为知识产权侵权责任判断的根本规则。如果只是被侵权人的受损利益得到补偿,能否说侵权行为责任归属已经完全确定?应该怎样看待停止侵权等排除性责任性质?归责原则的适用范围?前面已论述了归责原则的适用范围,关于停止侵权等排除性责任的性质问题在下一节中论述。坚持适用”过错原则“是我国国内绝大多数学者基于对国外侵权立法及司法实践所确立的”过错责任“存在认识误区所产生的结果。
综观世界许多国家关于一般侵权特别是知识产权侵权的立法和司法实践,在他们明确规定了物上请求权制度或禁令的情况下,他们推行的”无过错原则“或者严格责任原则实际上仅仅适用于对侵权行为的认定上,至于侵权行为的损害赔偿则仍然推行”过错责任原则“,即侵权人主观上无过错的,不负赔偿责任。与此同时,国外学界也普遍认为侵权与赔偿是两个完全不同的概念,侵权并不必然导致赔偿。而我国绝大多数学者误认为,”构成侵权就必然赔偿“,坚持过错原则就不至于过分扩大赔偿范围,以至始终拒绝接受无过错原则在知识产权侵权领域的适用。前面已经论述侵权行为认定与归责原则无关和后面在论述的在我国停止侵害等排除性责任(相当于大陆法系的物上请求权和英美法系的禁令)适用无过错责任,弄清了这些问题,过错责任论者把损害赔偿的归责原则即过错责任原则作为整个侵权责任的归责原则是不科学的。
(三)引入无过错责任原则的法理分析
侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被害人到司法机关诉侵权人,也决不仅仅要求损害赔偿。他们首先要求司法机关认定自己是权利所有人,要求对方停止侵害活动(例如中止生产或查封其生产线等等),封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品,然后才是要求损害赔偿。有的原告,甚至只要求停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见在权利人看来,侵权人应负的侵权责任,不仅仅是赔偿,而且首要的并不一定是赔偿(当然,”赔偿“对多数权利人又并不是可有可无的)。认为侵权责任仅仅是赔偿责任,有以偏概全之嫌。而且,在诉讼中,被侵权人往往是将要求侵权人承担停止侵害等排除性责任与损害赔偿责任一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅注意力放在被侵权人要求侵权人承担损害赔偿责任的诉求上,仅仅要侵权人负相应的赔偿责任,就是”舍源逐末“了。结果会导致事实上不可能真正制裁侵权,也不可能制止侵权活动的继续。
根据我国《民法通则》和我国所规定的民事责任方式共有10种,其中支付违约金及修理、重做、更换是专门适用于合同责任的责任形式,其他8种可以适用于侵权责任。有学者将这8种责任划分为两大类,即排除性责任与赔偿类侵权责任,前者是指排除正在进行但尚未结束的侵权行为或者行为可能造成的损害的责任,具体包括停止侵害、排除妨碍、消除影响等,这类责任的作用在于制止正在进行的侵权行为,防止损害的发生或者进一步扩大:后者是指侵权行为人因其行为给权利人造成了物质或精神上的损害而应承担的弥补损失的责任,具体包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。旧,1.停止侵权等排除性责任的性质
关于排除性责任的性质问题,是过错责任论者与无过错责任论者争论的焦点之一。在知识产权侵权问题上,双方学者虽然都承认”停止侵害、消除危险“等排除性责任可以作为知识产权遭到侵害时的责任承担方式,也承认了这种责任的承担不以行为人的主观过错为要件,但是在该责任的性质问题上却观点迥异。
过错责任论者首先主张应该从本质上区分损害赔偿责任与排除性责任。他们认为,只有损害赔偿责任才是侵权行为责任,而排除性责任从性质上讲源于物上请求权。受害人对自己权利所遭受的侵害要求加害人停止侵害是基于物上请求权,而非基于侵权损害赔偿权。在此基础上,过错责任论者进一步提出从侵权行为法的起源、本质及发展历史的理论来论证,侵权行为的归责原则仅仅指损害赔偿的请求权。因为从古代法所奉行的结果责任原则到罗马法所确认的过错责任原则,再到近代工业生产时代引进的过错推定原则和无过错责任原则其基本功能都在于填补受害人的损害。同时,学者们还引用了大陆法系的《法国民法典》第1328条和《德国民法典》第823条的规定,以及一些民法学家的观点来予以论证。
与过错责任论者所不同的,无过错责任论者认为,在侵害知识产权的责任承担方式中,排除性质责任是侵权责任的一种,受害人要求加害人停止侵害不是基于物上请求权。他们的论据主要有两个。
(1)从知识产权本身的特点来看,知识产权具有双重性,即包含财产权与人身权两个方面,这一点与物权不同,不能将受害人基于人身权提出的停止侵害的请求权等同于物上请求权。
(2)从我国立法来看,《民法通则》中第106条、118条和134条的规定己经表明,停止侵害、消除危险等民事责任形式是我国侵权行为的责任承担方式,知识产权侵权行为当然也不例外。所以没有必要将排除性责任排斥在侵权责任的范畴之外,也即可以适用无过错责任原则。应当承认,”侵权行为“这一概念从一早出现即与”损害赔偿“紧密联系在一起。
a.从构成要件来看,无论是在早期古罗马法时期的加害责任原则下,还是在后来《阿奎利亚法》所确认的过错责任原则下,以至到近代工业生产时代的无过错责任原则下,毫不例外的将损害事实作为侵权行为的构成要件之一。
b.从侵权行为法与债法的关系来看,传统的大陆法系债法理论将侵权行为作为债的一种发生原因,认为侵权行为发生后即加害人与受害人之间产生了侵权损害赔偿之债,侵权行为的后果(损害赔偿)的本质是债。因此,许多西方法学家通常认为,侵权行为就是有关损害赔偿的法律。我国的民法学者中也有不少持这样的观点。在此基础上,认为”侵权法是有关损害赔偿的法律“的学者进一步提出,侵权责任的归责原则就是有关损害赔偿的归责原则。正是依据这一理论,在知识产权侵权归责问题上,过错责任论者明确指出,知识产权侵权行为的归责原则同样只是就侵权损害赔偿责任而言,排除性责任不应包括在知识产权侵权责任之列,而应依据物上请求权的相关理论去解释。
那么,侵权行为后果是否就等同于损害赔偿,侵权责任的归责原则是否仅仅就损害赔偿而言,侵权责任能否包括排除性责任呢?,考虑以上问题时,我们应该立足于现实,以发展的眼光来看问题。
早期的侵权行为法固然与损害赔偿有关,但侵权行为法经历了古代、近代到现代的发展,在社会功能、保护对象等方面已经有了很大的变化。从社会功能方面来看,侵权行为发逐渐从单一的补偿功能向全面的保护功能发展。”补偿功能强调损害赔偿,强调恢复受害人受到损害的财产状况:保护功能则强调利用各种责任形式对权利进行保护,而不限于以损害赔偿的方法来保护“从保护对象方面来看,与早期侵权法对人身权利保护不充分的情况不同,现代的侵权法不仅注重对财产的保护,也注重对人身权进行保护。这在各国的立法或判例中均有所体现。其中,对于人身权的保护,多数情况下就适用排除性责任。可见,”随着人类物质文化生活的逐步丰富,人们的权利意识随之增强。
民事责任的种类会逐渐增多,接踵而来的民事责任的形式也会增多,例如,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式与损害赔偿不同,如果说这些责任形式也是债的发生原因,则过于牵强“.因此,我们认为,侵权行为后果的本质是责任,而不是债。不能简单的将现代侵权行为法等同与损害赔偿法。”将侵权行为定义为‘损害赔偿’是不够全面和准确的“我国的《民法通则》的有关规定也说明了这一问题。《民法通则》在结构安排上将”民事责任“作为专章予以规定,这与大陆法系的许多国家不同。从民法通则的立法结构以及106、134、118条有关侵权行为及民事责任规定内容,我们可以看出,在《民法通则》中,不管是针对民事责任的一般规定,还是专门针对知识产权侵权行为责任的规定,都表明排除性责任可以作为民事责任的承担方式而使用于知识产权的侵权行为。
有人认为,请求停止侵害等排除性责任是基于物权或知识产权的效力本身产生的请求权,不属于民事责任,甚至认为《民法通则》将停止侵害等定为民事责任是没有规定物上请求权背景下的权宜之计,这是站不住脚的。其一,除法律特别规定的情况下(如违反善良风俗损害他人利益)外,任何民事责任,从权利人的角度看,都是在其权利受到侵害时,基于原权利而产生的一种救济权,如基于物权产生的返还原物请求权,基于知识产权产生的停止侵害请求权,而与此相对应的,则是加害人的返还原物和停止侵害的责任。其二,责任是对义务的担保,是法律命令违反义务者所承担的一种不利的法律后果。任何人都有不侵害他人权利的义务,侵害他人之物权、知识产权等权利,即是对义务的违反,依法产生法律责任。因此,停止侵害等物权保护方法符合民事责任的本质特征,应属于民事责任。我国《民法通则》将这些救济措施规定为民事责任并无原则错误。因为从侵权人角度来看,权利救济制度等同于民事责任制度。
综上所述,民事责任(包括停止侵害等排除性责任)归责原则的讨论,不仅要针对具体的侵权行为类型和还要考虑具体的责任形式,换言之,只有针对某种侵权行为类型和责任形式的归责原则,没有适用一切民事责任的抽象的归责原则。如前所述,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为,停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等物权保护方法均应适用无过错责任原则,而作为债权保护方法的损害赔偿责任,究竟应适用过错责任原则还是其它归责原则,则应分别不同的侵权行为类型,进行审慎的利益衡量和政策选择。
2.排除性责任的承担适用无过错责任原则
如何看待和处理停止侵权等排除性民事责任的不以过错为要件的特征,及其因此与侵权损害赔偿之间存在的严重差异,学者们观点并不一致。有的学者从整体上就绝对请求权的立法定位展开讨论,认为《民法通则》中规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权等等,都不应当属于侵权责任方式的范畴,而应当作为绝对权请求权从侵权行为法中分离,回到物权请求权等绝对权的法律制度中去。更多的学者是从各个具体民法领域的角度,提出对不同侵权责任形式及其相互差异的认识。在对知识产权侵权的民事责任承担的讨论中,有学者将停止侵害、排除妨害等损害赔偿以外的其他责任形式概括为知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权,认为对于侵权责任,应区分责任的不同形式,确定不同的归责原则,并依此为基础,提出了侵权责任解构的主张。
从学者们的观点和分析中不难看出,侵权损害赔偿请求权和其他的民事责任形式,在责任构成要件上的差异,尤其是在构成要件中与行为人”过错“之间的不同联系,都已经得到公认。只不过大家提出的解决方法不同。作者认为,要解释和解决知识产权侵权民事责任中绝对权请求权和侵权损害赔偿责任的不同,并不需要解构侵权责任,把绝对权请求权从侵权行为法中分离出来,回到物权请求权等绝对权法律制度中去。而是扩大归责原则的适用范围,使其能够适应侵权责任形式的扩张。
我国《民法通则》第134条规定的侵权民事责任的承担方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状等以物权请求权为内容的民事责任的承担并不以行为人的主观过错作为必要条件和适用的前提。各国学者普遍认为,在确认是否侵害了知识产权,并要求侵权人停止有关侵害活动时,应采用了无过错责任原则;在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时,适用过错责任。
德国1995年修订的《版权法》第97条(1)款中规定:受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为,现在就采用下达禁令的救济;如果侵权系出于故意或者出于过失,才还可同时诉请获得损害赔偿。在德国1994年修订的《商标法》第14条中,有近似的规定:对一切商标侵权,被侵害人均有权对其提起侵权诉讼,要求立即停止侵权;对有意的或因过失产生的侵权,则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。完全相同的规定还出现在德国1994年修改的《专利法》第139条中,这里不在复述。由上可知,停止侵害等侵权责认的承担不以过错为要件,适用无过错责任原则是普遍存在的情况,也是得到大多数学者认可的。
三、知识产权侵权责任归责原则立法和司法现状
(一)《著作权法》
我国原1990年的《著作权法》中本没有提及”不知“而侵权的情况,其45条、46条规定了”停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等“民事责任形式,这似乎是规定了对停止侵害等侵权责任承担的无过错考虑。然而实践中经常会有复制者或出版者举出证明自己无过错的证据,如”受抄袭者欺骗、经适当查询权利状况后仍未能知晓事实“,或出版者与提供稿件者签定了”不侵权担保“的合同等,从而免于受罚。所以,2001年修改后的《著作权法》第52条对此进行了规定,”复制品的出版者、制作者不能证明出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。“这一条明确规定了,对于承担法律责任的过错推定原则。相比原有的法律来讲,应当说是个进步,但它也有不完善的地方:它还是没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任。
因为,按照该条的规定,如果侵权人能证明其发行或出租有合法来源的,则他就不用承担法律责任,包括停止侵权的民事责任。这是不符合TRIPS精神的。
(二)《商标法》
我国1993年《商标法》第32条第2项规定”销售明知是假冒注册商标商品的构成侵权行为“,按照该条的意思,如果不知而销售假冒注册商标商品的不够成侵权行为,所以也更谈不上承担停止侵权的民事责任。2001年修改后的《商标法》对这个问题作了妥善的解决。
首先,该法52条规定了”销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为“.在这里首先明确了,对于侵权的认定是不考虑行为人的主观过错的。即此条在认定是否构成侵权时,根本就没有考虑是否是”明知“还是”不知“还是”应知“,而是只要销售了就是侵权。其次,该法56条第三款规定”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。“该条首先明确了,在承担损害赔偿责任时,应当以有过错为条件。这与TRIPS45条第1款的精神是完全吻合的。
其次,更难能可责的是该条还规定了无过错的侵权人提供”供货信息“的义务,即只有提供了该信息,他才能免责。这种规定间接地确保了TRIPS47条赋予权利人的”获得信息权“.(TRIPS47条规定:成员可规定,只要并非与侵权严重程度不协调,司法当局均有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。)这也为解决我国的”打假难“问题,提供了一条很有价值的途径。众所周知,打假难,难就难在找不到真正的供假人。
因为,这些卖假者都很清楚我国原来《商标法》的规定,只要自己说不知道是假货就什么责任也不用但了,所以他们根本就不会配合工商执法部门来打假。而新的《商标法》把交代提货人作为其免责的一个条件,卖假者考虑到自己的利益,往往会比较主动地交代供货人以求免责。
《商标法》第52条”销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为“.这项规定,是在修改前的商标法第38条第(2)项以及商标法实施细则第41条第(1)项的规定基础上修改而成的。与修改前的商标法有关规定相比,不同之处表现在:
第一,取消了原来以主观上的明知作为构成侵权行为前提条件的规定,主观上的故意或者过失不再成为判定是否侵权的条件,只要存在销售侵权商品的行为,既构成侵犯商标专用权的行为。第二,侵权行为的范围,从原来的销售假冒注册商标的商品扩大到销售所有侵犯注册商标专用权的商品。进行上述修改的主要理由是:一方面,在商标保护的实践中,要区分销售者在主观上是否明知自己销售的商品是侵权商品是非常困难的,侵权者往往利用这一规定,声称自己不知道销售的商品是侵权商品,逃避法律制裁。另一方面,从理论上分析,不管销售侵权商品的销售者主观心态如何,销售行为都侵犯了注册商标所有人的商标专用权,损害了消费者的利益,因而构成侵犯商标专用权的行为。销售者主观心态的差别并不改变销售行为的性质,而只是在确定法律责任时应该考虑的因素之一。
TRIPS协议第16条规定,注册商标所有人应享有专有权,防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务,以造成混淆的可能。其他国家的商标法律一般也不以当事人主观的故意来判定是否构成侵权,而是在法律责任上有所差别。为了商标保护的实际需要,同时也为了使我国商标法律与世界贸易组织的有关规定相一致,2001年修改商标法时对这一规定进行了修改,并相应在本法第56条增加了关于免除赔偿责任的规定。
在民事侵权行为中,行为人在主观方面应当有过错,包括故意或过失。在商标侵权中,行为人的主观故意往往表现为假冒或者经销假冒他人注册商标或者故意抄袭、模仿使用(包括销售)与他注册商标相近似商标的商品。在商标侵权中,判定行为人是否构成侵权行为适用无过错原则。只要发生侵权事实,行为人就要承担侵权责任。但在流通领域,简单要求每一个销售者都能识别商品的真假是不现实的,如果仍采用无过错责任的原则,对于销售者来说是不公平的,也不利于搞活流通。因此我国商标法第52条和第56条第3款规定,在销售环节,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品是侵权行为,但能证明商品是自己合法取得的并说明提供着的,可以不承担赔偿责任。
(三)《专利法》
我国1992年的《专利法》62条第2款规定了善意使用,”使用和销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品,不视为侵权行为。“这是受我国传统的侵权行为构成理论的影响,把行为人的主观过错作为侵权行为构成要件之一。2000年专利法的修改涉及与侵犯专利权行为认定有关的内容主要有两个方面:一是增加规定未经许可的发明或实用新型专利产品或使用方法专利直接获得的产品的许诺销售构成侵权;二是规定使用或销售不知道是未经许可而制造并售出专利产品行为的一定民事责任的追究。
2000年我国《专利法》对不知而侵权的行为作出了限制,其63条第2款规定:”为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。“由该款规定可推知,即使行为人没有过错,也要承担侵权民事责任,只是因为没有过错,而不用承担损害赔偿责任。应该说这种立法意图与TRIPS的精神保持了一致,但在立法技术上还需要进一步完善。
比如,其一,该款没有明确指明这种不知而”侵权“的行为,也已经构成侵权,而且要承担侵权的民事责任。而是要通过推理才能得出这个结论,这给法律的贯彻和执行带来了不必要的麻烦。
第二、这部分内容被安排在了63条”不视为侵犯专利权“这一条,而没有安排在57条”侵犯专利权“.这样很容易让人误解为,”不知“而侵权不视为”侵权“,而且无需承担损害赔偿责任,却忽略了行为人应当承担停止侵权等的责任。
在司法实践中,正如最高人民法院蒋志培先生所言,中国法官高度重视”过错推定原则“在确定侵权责任上的运用,并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论,在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了5项共识,即l用以指导全国各地的司法实践。5项中其第一项是:对于知识产权的权利人要求停止侵权的,只要行为人事实了法律规定禁止的侵权行为,权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错,法官也不必考虑行为人是否有过错,即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体裁决;
第二项是:对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的,只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,即推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观不具有过错成立的,不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的,即判令其承担赔偿等民事责任;第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者,根据物权、债权之诉的不同而责任不同理论。第5项是:对于实施了知识产权法禁止实施的行为,确有证据证明行为人主观上不知,也不应知道的,在一定条件下,法官仍可以判令其返还不当得利,或者适当的定额赔偿,或者二者并处。
(一)对我国知识产权侵权责任归责原则的思考由上可知,目前在司法实践中,法院对行为人实施侵权行为的认定上不考虑行为人的主观过错;对停止侵害等排除性责任等如我们前面论述的适用无过错责任原则:对于知识产权的侵权损害赔偿责任的归属判断基本上都适用过错责任原则,个别情况下适用过错推定责任原则。修改后的《著作权法》第52条规定:”复制品的出版者、制作者不能证明出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。“《商标法》第56条第3款规定:”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。
“《专利法》第63条第2款规定:”为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。“从单纯的适用过错责任原则到开始引入过错推定责任原则(当然,严格的说过错推定责任原则也属于广义的过错责任原则),说明立法者已经意识到在知识产权领域单纯适用过错责任原则的弊端。过错推定责任原则的明显特点在于举证责任的倒置:它首先推定加害人主观上有过错,然后由加害人列举抗辩事由以证明自己无过错,才能免除责任。举证责任的倒置一定程度上减轻了受害人在知识产权侵权行为中面临的难以举证的困难,较之过错责任原则,其对受害人权利的保护力度更进了一层。但由于立法中适用该原则的规定很少,所以适用范围及其有限。应该说,在直接适用无过错责任原则尚有较大争议的情况下,先引入过错推定原则,是立法者较为谨慎合理的做法,也可视为起立法改革的一个起步。
综上所述,无论是从侵权行为法的相关理论来分析,还是立足于知识产权本身的特点:无论是从我国的现行立法,还是从司法实践的需要来看,在知识产权侵权领域引进无过错责任原则都是必需的,也是可行的。
(二)对我国知识产权侵权责任归责原则的建议那么,如果在司法实践中引入了无过错责任原则,应该如何适用呢?目前,在学者们的观点中,有两种主张。第一种观点认为,应该按照侵权责任的性质来划分—对于排除性责任适用无过错责任原则,而对于补救性责任则视情况分别适用无过错责任原则、过错责任推定责任原则和无过错责任原则。第二种观点认为,应按照侵权行为的性质来划分—对于直接侵权行为适用无过错责任原则,而对于间接侵权行为则适用过错责任原则。
第一种观点较为全面。因为在第二种观点中,一是我国知识产权法对直接侵权行为和间接侵权行为没有明确规定:二是对于间接侵权行为,如果受害人仅仅要求加害人排除侵害或者消除影响,而不要求获得损害赔偿,则适用无过错责任原则为宜;如果涉及损害赔偿的,再考虑适用过错责任原则。在未来的知识产权立法中,笔者建议应明确以下几点:
1.关于侵权行为的认定
关于侵权行为的认定,应明确规定只要违反法律的强制性规定或禁止性规定而侵害他人知识产权的行为就是知识产权侵权行为,而不考虑行为人的主观过错的有无。
理由如下:
(1) 关于侵犯知识产权的行为,所有的知识产权多边条约,如《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》和TRIPS协议,虽然规定了知识产权保护的最低标准,但未能规定一个大家普遍接受知识产权侵权标准。对于侵权行为的指向,或者说侵害对象,学者们有不同观点。有的学者强调,侵权行为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张,侵犯著作权的行为,是指”未经作者或者其他著作权人许可,又不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为“.侵犯注册商标专用权,即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作自己的商标,从而造成商标混同,欺骗消费者的行为。有的学者则强调,侵权行为本质上是擅自利用他人的专有权利。他们认为,侵犯著作权,是指”未经著作权人许可,在法律允许的范围之外,擅自使用其著作权的行为“,侵犯专利权,即是”未经专利权人许可,实施其专利的行为“,侵犯商标权的是指”不法侵害他人注册商标权“的行为。
从上可以看出,凡违反法律规定而损害知识产权所有人专有权利的行为,均为侵犯知识产权。侵害知识产权的行为是民事侵权行为的一种,知识产权是一种绝对权,法律要求每一个公民、法人对这种绝对权负有一般性注意义务,此种义务也称为普遍性不作为义务。违反了此种不作为义务,便构成对知识产权人权益的侵害。套用上述关于侵权行为的定义,侵害知识产权的行为,就是违反法律的强制性规定或禁止性规定,侵害他人知识产权的行为。在这里需要说明的是,侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如,在著作权领域,制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为,依法构成对著作权的侵犯。由此可见,侵权行为并非都直接作用于他人的著作权作品,即是说,它是擅自行使他人的”权利“,而不是使用他人的”作品“.又如,专利权领域中,专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术的行为:商标权领域中,销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为等。
(2) 侵权行为是侵权民事责任发生的根据,法官对被告侵权行为的认定,是被告是否应承担民事责任与承担何种民事责任的重要依据,也是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。法官对侵权行为的认定是通过民事诉讼程序,借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断,对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。侵权行为在法律上的逻辑归属,就是法律事实中的违法行为,是故”侵权行为之中心问题,为行为之违法性“.由前述知识产权侵权行为的定义论述中,知识产权侵权行为最为本质的特征在于行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益,其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都对于侵权行为的认定并不必须。只要行为人实施了属于被所禁止的侵害知识产权的行为,其行为就应当被认定为侵权。
2、认为应当明确规定对排除类责任适用无过错责任,但应当有例外规定根据TRIPS协议第44条第一款规定,司法当局应有权责令一方当事人停止侵权行为,包括在海关批准进口之后,立即禁止侵犯一项知识产权的进口商品在其管辖范围内进入商业渠道。缔约方没有义务针对下述受到保护的对象行使上述权利,即一个人在知道或应当知道经营这样的对象会导致对知识产权的侵犯之前就已经获得或订购了采用该对象的商品。由此可知对于要求承担停止侵权的责任也有可能适用过错责任原则,对于我国是否对此采用,是肯定的。
如果规定在任何情况下,知识产权人都有权要求实施其知识产权人的他人承担停止实施行为的民事责任,而不考虑权利人在起诉对实施者作出过不予追究的意思表示,也存在不够合理之处。现实中,一些知识产权人尤其是一些专利权人明知有侵权行为存在,却采取一种”欲擒故纵“的策略,即一开始通过自己的有关行为、意思表示或者沉默,使实施者相信权利人不会对其实施行为主张权利,导致实施者基于这种信赖而继续实施甚至扩大其投资和生产规模,过若干年后又向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理,主张其权利。在这种情况下,如果一律采取责令实施者停止实施行为的做法,就会使其在资金、设备、原材料、工人就业等各方面遭受严重损失,造成社会资源的浪费,不利于形成稳定的经济秩序。近年来,我国一些企业在专利侵权纠纷中对专利权人采用这种”策略“带来的影响深有感受。权利人的这种行为违反了《民法通则》规定的诚实信用原则和公平原则,其权利主张理应受到一定制约。建议规定在这种情况下,权利人无权要求实施者停止实施行为。
3.、对赔偿类责任应主要适用特殊形式的过错责任原则即过错推定责任原则理由是:
(1) 从我国《民法通则》和几部主要知识产权法的有关条文来看,过错责任是我国知识产权侵权赔偿的一般原则。修改后的几大知识产权部门法虽然对部分知识产权侵权行为的举证责任负担作出了规定,但并没有从根本上改变过错责任原则作为知识产权侵权赔偿一般归责原则的地位。在过错责任原则的前提下,关于侵权行为上的”故意和过失“,应由受害人(原告)主张有利于己的事实,而负举证责任。既然现行法对知识产权侵权损害赔偿主要采取的是过错责任原则,作为受害权利人的原告就必须举证证明被告有过错。法谚有云:”举证责任之所在,败诉之所在。“有原告负举证责任固在维护过错责任原则,但为保护原告不因举证困难而遭败诉,基于公平原则缓和举证责任实有必要。
(2) 知识产权侵权行为具有与一般侵权行为相同和相似的法律后果,但由于其侵害对象不同,从而表现出自己独有的特征。a.侵权形式的特殊性。在侵权行为中,对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占、妨害和毁损。这些行为往往是直接作用于客体物本身,与客体物之间的联系是直接而紧密的。对于知识产权的侵犯则主要表现为剿窃、篡改和仿制。这些侵权行为作用于作者或创造者的思想内容及其表现形式,与知识产权的物化载体无关,而且并不排斥或影响权利人对其知识产品的继续使用。b.侵权行为的技术性。知识产权侵权行为与具有智力创造性特征的知识产品利用行为相联系,往往具有相当程度的技术含量。
运用电子新技术,印刷品、音像制品和图表资料等可以进行无数次扫描、取样和复制;借助于电脑和网络,将会轻而易举并不留痕迹地获取他人的专有技术和经营秘密。涉及知识产品的侵权行为大都技术手段高明,较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性。c.侵权的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征,对同一知识产品的数个甚至数十个侵权使用完全可能在不同地域同时发生,而合法使用与侵权使用在同一时空条件下发生的情况也屡见不鲜。在非法使用或利用知识产品的过程中,受侵害的对象往往还不是某一单项权利。
随着国际互联网络的发展,知识产品可以在瞬间极其方便地在全球范围传播,使得知识产权侵权行为国际化的趋势加剧。这些特点给知识产权侵权行为的防范、侵权责任构成的认定、侵权妨害后果的避免等方面带来相当的困难。权利人在知识产权侵权诉讼中所承担的举证责任较一般侵权行为更为艰巨,特别是对侵权人主观过错的证明存在较大困难
第一,对于作为权利人的原告而言,在有的情况下,即使是举出证明侵权人主观过错的初步证据也存在相当难度。
第二,司法实践中对设定行为人注意义务这一经验的积累毕竟有限,知识产权侵权行为的复杂性使得注意义务的设定具有较强的主观色彩。
第三,尽管司法实践对主观过错的判定形成了一定的客观标准,但是仍有相当一部分侵权行为的主观过错难以通过是否履行了注意义务来判断。一方面,知识产权法律、法规、规章和文件对行为人注意义务的规定难免挂一漏万;另一方面,知识产权担保协议中有关保证和责任免除条款作为一项注意义务在司法实践中存在不少缺陷,不仅就条款对第三人的效力认识不统一,而且还难以排除条款”事后补签“的可能。
第四,在事实处于真伪不明,法院对原、被告双方待证事实无法获得内心确信时,按照”法律要件分类说“的举证责任分配规则,举证责任即结果责任落在原告,原告为此不得不承担举证不能的败诉责任。可见,在过错责任原则下,权利人举证责任负荷过大,往往难以证明侵权人的过错。
一般而言,”让较少有条件获取信息的当事人提供信息,既不经济,又不公平“.只有将举证责任置于占有或接近证据材料,有条件,有能力证明争议事实的一方当事人,才符合程序经济和实体公平的要求。有鉴于知识产权侵权行为的特殊性,在对行为人的主观过错设以客观化的注意义务予以判断时,举证责任应当交由行为人承担。在知识产权侵权纠纷中,原告要证明被告”有过错“往往很困难,而被告要证明自己”无过错“又很容易。这完全有理由反思现行法律规定的知识产权侵权赔偿一般归责原则。
(3)大部分知识产权是一种公示的权利,相关内容已经在法律文件中公布,行为人侵犯知识产权本身就是没有尽到注意义务,因而具有过错。对权利人而言,既难以控制他人对知识产品的利用,也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。在立法上对知识产权侵权赔偿适用过错责任的做法对权利人保护的力度不够,既不能满足司法实践的需要,也与国际发展趋势存在明显差距。知识产权人在侵权诉讼中作为势单力薄的受害者,应当有更多的机会获得赔偿。否则,知识产权权利人徒有法律规定的权利形式,而无实质之保障。在力量悬殊而又相互冲突的利益和需求面前,我们有理由让法律向其中较弱的一方倾斜,即使这种倾斜会让另一方负担更多的风险。
由于上述原因,在知识产权侵权赔偿领域应当适用过错责任原则的特殊形式推定过错责任原则,行为人不能证明自己没有过错的,就应当承担赔偿责任。对于知识产权权利人要求行为人承担赔偿责任的,只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,即不能举证或举证不成立的,即判令其承担损害赔偿责任。
作为一种例外,知识产权纠纷中的协助侵权人只承担过错赔偿责任,欲要求其承担赔偿责任,权利人还需要证明协助侵权人主观上具有过错。扩大过错推定责任原则适用范围有助于提高公众的谨慎注意义务(因为侵权人承担了非常不利的无过错证明责任),有利于权利人的权利保护,从而有助于在我国提升知识产权保护的水准,既迎合了世界性的加强知识产权保护力度的要求,又兼顾了我国的具体国情。
需要指出的是,对赔偿类责任适用过错推定责任原则应由法律作出明确的规定,而不宜在过错责任原则的前提之下,考虑适用过错推定的方法。这是因为,在我国,确定举证责任倒置必须由法律规定,具有较为现实的意义。一方面,有利于贯彻《立法法》的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度,属于立法权事项。另一方面,考虑到目前我国法官整体素质并不是太高,允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置,其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性,裁判的公正很难得到保障。由鉴于上述理由,由法律对知识产权侵权赔偿的过错推定作出明确规定,不仅有利于加强对知识产权的保护,而且从司法裁判的角度也有利于执法的统一。
(三)构建和完善归责原则体系
目前,我国知识产权法并没有对知识产权侵权的归责原则作出明确、系统的规范。在司法实践中,对知识产权侵权主要采用的是过错责任原则,采用谁主张谁举证的办法。这一做法在一定程度上忽视了知识产权这种民事权益的特性以及知识产权侵权行为构成要件的特殊性。现代社会知识信息和各种知识产权的总量呈爆炸式增长,对知识产权的侵权很难证明侵权者主观是否有过错,是明知还是不知,是善意还是恶意。因此,如果仅仅适用过错归责原则显然是不妥当的。因此,必须加强有关知识产权侵权归责原则体系的研究与探索。
1.为了加强知识产权的保护,必须依据民事法律的基本理论和侵权责任法的侵权责任归责原则体系,进行理论创新。在理论研究和司法实践中,一方面要充分地合法合理地适用过错责任原则和过错推定责任;另一方面要积极探讨如何依法适用无过错责任原则和公平责任。
2.最高司法机关应当依据现有的各项知识产权专门法和侵权责任法,对有关知识产权侵权的归责原则作出司法解释,特别是对如何适用侵权责任法归责原则作出司法解释。
3.今后,立法机关如果对现有的各项知识产权专门法修订,应当考虑增加有关侵权责任归责原则条款,或者出台新的立法解释。
知识产权侵权的归责原则体系的构建与完善是知识产权法律制度构建与完善的核心和关键,知识产权法律制度的完善是激发创造力和促进社会进步的重要保障。因此,在侵权责任法正式实施之后,构建和完善知识产权侵权的归责原则体系,具有较大的理论与现实意义。
”每一个时代都曾经出现过包含有新技术和新表达方式的媒介。几乎每一次发生这种情况时候,人们都会表示出关注和担忧,认为新技术的出现提出了在现存法律框架下所无法解决的问题,或者认为侯选的保护方式是如此的特殊,以至于需要心得法律来调节。“随着科学技术的突飞猛进,知识产权侵权行为表现出的复杂性、多样性和隐蔽性使知识产权法学界表现出对原有的知识产权侵权责任归责原则的关心和担忧,他们认为新技术条件下出现的知识产权侵权责任的承担采用何种归责原则,应该打破原有的知识产权侵权责任归责原则体系,从而使新技术条件下的侵权行为发生时知识产权人的权益能够得到很好的保障。
由本文的分析可知,在侵权人承担停止侵害等排除性责任对知识产权权利人的利益保障越来越重要,而我国民法又没有物上请求权制度的情况下,我们应该跳出传统民法中归责原则只适用于损害赔偿理论的案臼,重新认识归责原则的适用范围。借鉴了国外知识产权侵权责任归责原则,认识我国知识产权侵权责任归责原则存在的不足后,笔者经过思考提出了自己的建议。
知识产权侵权责任归责原则的研究,即涉及侵权行为法的基本理论,有与知识产权专业理论密切相关,而归责原则问题是一个复杂的存在长期争议的问题,本文只是在做一些尝试,以期能成为引玉之砖,引发更多有益的思考。
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恶意代码是指没有作用却会带来危险的代码,一个最安全的定义是把所有不必要的代码都看作是恶意的,不必要代码比恶意代码具有更宽泛的含义,包括所有可能与某个组织安全策略相冲突的软件。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:网页恶意代码的十一大危害及其解决方案计算机相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
网页恶意代码的十一大危害及其解决方案全文如下:
注册表被锁定这一招是比较恶毒的,它使普遍用户即使会简单修改注册表使其恢复的条件下,困难又多了一层。症状是在开始菜单中点击“运行”,在运行框中输入regedit命令时,注册表不能够使用,并发现系统提示你没有权限运行该程序,然后让你联系系统管理员。
这是由于注册表编辑器:
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftWindowsCurrentVersionPoliciesSystem下的DWORD值“DisableRegistryTools”被修改为“1”的缘故,将其键值恢复为“0”即可恢复注册表的使用。
解决办法:
(1)可以自己动手制作一个解除注册表锁定的工具,就是用记事本编辑一个任意名字的.reg文件,比如recover.reg,内容如下:
REGEDIT4
[HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftWindowsCurrentVersionPoliciesSystem]
"DisableRegistryTools"=dword:00000000
要特别注意的是:如果你用这个方法制作解除注册表锁定的工具,一定要严格按照上面的书写格式进行,不能遗漏更不能修改(其实你只需将上述内容“复制”、“粘贴”到你机器记事本中即可);完成上述工作后,点击记事本的文件菜单中的“另存为”项,文件名可以随意,但文件扩展名必须为.reg(切记),然后点击“保存”。这样一个注册表解锁工具就制作完成了,之后你只须双击生成的工具图标,其会提示你是否将这个信息添加进注册表,你要点击“是”,随后系统提示信息已成功输入注册表,再点击“确定”即可将注册表解锁了。
(2)也可以直接下载下面这个解锁工具,下载完成运行后可直接解锁注册表编辑器:
http://it.rising.com.cn/antivirus/net_virus/spiteful/enable.reg
有些IE被改了起始页后,即使设置了“使用默认页”仍然无效,这是因为IE起始页的默认页也被篡改了。具体说就是以下注册表项被修改:
HKEY_LOCAL_MACHINESoftwareMicrosoftInternet ExplorerMainDefault_Page_URL
“Default_Page_URL”这个子键的键值即起始页的默认页。
解决办法:
运行注册表编辑器,然后展开上述子键,将“Default_Page_UR”子键的键值中的那些篡改网站的网址改掉就行了,或者将其设置为IE的默认值。
主要是修改了注册表中IE设置的下面这些键值(DWORD值为1时为不可选):
HKEY_CURRENT_USERSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerControl Panel
"Settings"=dword:1
HKEY_CURRENT_USERSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerControl Panel
"Links"=dword:1
HKEY_CURRENT_USERSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerControl Panel
"SecAddSites"=dword:1
解决办法:
将上面这些DWORD值改为“0”即可恢复功能。
这是由于注册表HKEY_USERS.DEFAULTSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerControl Panel
下的DWORD值“homepage”的键值被修改的缘故。原来的键值为“0”,被修改后为“1”(即为灰色不可选状态)。
解决办法:
将“homepage”的键值改为“0”即可。
在系统默认状态下,是由应用程序本身来提供标题栏的信息,但也允许用户自行在上述注册表项目中填加信息,而一些恶意的网站正是利用了这一点来得逞的:它们将串值Window Title下的键值改为其网站名或更多的广告信息,从而达到改变浏览者IE标题栏的目的。
具体说来受到更改的注册表项目为:
HKEY_LOCAL_MACHINESOFTWAREMicrosoftInternet ExplorerMainWindow Title
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMainWindow Title
解决办法:
①在Windows启动后,点击“开始”→“运行”菜单项,在“打开”栏中键入regedit,然后按“确定”键;
②展开注册表到
HKEY_LOCAL_MACHINESOFTWAREMicrosoftInternet ExplorerMain下,在右半部分窗口中找到串值“Window Title” ,将该串值删除即可,或将Window Title的键值改为“IE浏览器”等你喜欢的名字;
③同理,展开注册表到
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMain
然后按②中所述方法处理。
④退出注册表编辑器,重新启动计算机,运行IE,你会发现困扰你的问题被解决了!
受到修改的注册表项目为:
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMenuExt
下被新建了网页的广告信息,并由此在IE右键菜单中出现!
解决办法:
打开注册标编辑器,找到
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMenuExt
删除相关的广告条文即可,注意不要把下载软件FlashGet和Netants也删除掉,这两个可是“正常”的,除非你不想在IE的右键菜单中见到它们。
在IE浏览器的工具栏中有一个搜索引擎的工具按钮,可以实现网络搜索,被篡改后只要点击那个搜索工具按钮就会链接到那个篡改网站。出现这种现象的原因是以下注册表被修改:
HKEY_LOCAL_MACHINESoftwareMicrosoftInternet ExplorerSearchCustomizeSearch
HKEY_LOCAL_MACHINESoftwareMicrosoftInternet ExplorerSearchSearchAssistant
解决办法:
运行注册表编辑器,依次展开上述子键,将“CustomizeSearch”和“SearchAssistant”的键值改为某个搜索引擎的网址即可。
受到更改的注册表项目为:
HKEY_LOCAL_MACHINESoftwareMicrosoftWindowsCurrentVersionWinlogon
在其下被建立了字符串“LegalNoticeCaption”和“LegalNoticeText”,其中“LegalNoticeCaption”是提示框的标题,“LegalNoticeText”是提示框的文本内容。由于它们的存在,就使得我们每次登陆到Windwos桌面前都出现一个提示窗口,显示那些网页的广告信息!
解决办法:
打开注册表编辑器,找到
HKEY_LOCAL_MACHINESoftwareMicrosoftWindowsCurrentVersionWinlogon
这一个主键,然后在右边窗口中找到“LegalNoticeCaption”和“LegalNoticeText”这两个字符串,删除这两个字符串就可以解决在登陆时出现提示框的现象了。
IE浏览器上方的标题栏被改成“欢迎访问……网站”的样式,这是最常见的篡改手段,受害者众多。
受到更改的注册表项目为:
HKEY_LOCAL_MACHINESOFTWAREMicrosoftInternet ExplorerMainStart Page
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMainStart Page
通过修改“Start Page”的键值,来达到修改浏览者IE默认连接首页的目的,如浏览“万花谷”就会将你的IE默认连接首页修改为“http://on888.home.chinaren.com ”,即便是出于给自己的主页做广告的目的,也显得太霸道了一些,这也是这类网页惹人厌恶的原因。
解决办法:
①在Windows启动后,点击“开始”→“运行”菜单项,在“打开”栏中键入regedit,然后按“确定”键;
②展开注册表到
HKEY_LOCAL_MACHINESOFTWAREMicrosoftInternet ExplorerMain下,在右半部分窗口中找到串值“Start Page”双击 ,将Start Page的键值改为“about:blank”即可;
③同理,展开注册表到
HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMain
在右半部分窗口中找到串值“Start Page”,然后按②中所述方法处理。
④退出注册表编辑器,重新启动计算机,一切OK了!
特殊例子:当IE的起始页变成了某些网址后,就算你通过选项设置修改好了,重启以后又会变成他们的网址啦,十分的难缠。其实他们是在你机器里加了一个自运行程序,它会在系统启动时将你的IE起始页设成他们的网站。
解决办法:运行注册表编辑器regedit.exe,然后依次展开
HKEY_LOCAL_MACHINESoftwareMicrosoftWindowsCurrent VersionRun
主键,然后将其下的registry.exe子键删除,然后删除自运行程序c:Program Filesregistry.exe,最后从IE选项中重新设置起始页。
浏览网页后在IE中鼠标右键失效,点击右键没有任何反应!
有的网络流氓为了达到其恶意宣传的目的,将你的右键弹出的功能菜单进行了修改,并且加入了一些乱七八糟的东西,甚至为了禁止你下载,将IE窗口中单击右键的功能都屏蔽掉。
解决办法:
1.右键菜单被修改。打开注册表编辑器,找到HKEY_CURRENT_USERSoftwareMicrosoftInternet ExplorerMenuExt,删除相关的广告条文。
2.右键功能失效。打开注册表编辑器,展开到HKEY_CURRENT_USERSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerRestrictions,将其DWORD值"NoBrowserContextMenu"的值改为0。
在IE窗口中点击“查看”→“源文件”,发现“源文件”菜单已经被禁用。
恶意网页修改了注册表,具体的位置为:
在注册表HKEY_CURRENT_USERSoftwarePoliciesMicrosoftInternet Explorer下建立子键“Restrictions”,然后在“Restrictions”下面建立两个DWORD值:
“NoViewSource”和“NoBrowserContextMenu”,并为这两个DWORD值赋值为“1”。
在注册表HKEY_USERS.DEFAULTSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerRestrictions下,将两个DWORD值:“NoViewSource”和“NoBrowserContextMenu”的键值都改为了“1”。
通过上面这些键值的修改就达到了在IE中使鼠标右键失效,使“查看”菜单中的“源文件”被禁用的目的。
解决办法:
将以下内容另存为后缀名为.reg的注册表文件,比如说unlock.reg,双击unlock.reg导入注册表,不用重启电脑,重新运行IE就会发现IE的功能恢复正常了。
REGEDIT4
HKEY_CURRENT_USERSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerRestrictions
“NoViewSource”=dword:00000000
"NoBrowserContextMenu"=dword:00000000
HKEY_USERS.DEFAULTSoftwarePoliciesMicrosoftInternet ExplorerRestrictions
“NoViewSource”=dword:00000000
“NoBrowserContextMenu”=dword:00000000
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商誉是指能在未来期间为企业经营带来超额利润的潜在经济价值,或一家企业预期的获利能力超过可辨认资产正常获利能力(如社会平均投资回报率)的资本化价值。商誉是企业整体价值的组成部分。在企业合并时,它是购买企业投资成本超过被合并企业净资产公允价值的差额。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议侵犯商誉才是认定商标侵权相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标侵权的认定标准到底是什么?笔者以为,只有“侵犯商誉理论”才是商标侵权认定的终极标准。
有论者认为“售前混淆”构成侵权,因为:“它增加了消费者商品搜寻的成本,影响了消费者福利;它不正当地利用了商标权人的商誉;它违背了商标法维护市场公平竞争的基本宗旨。”有论者则认为:“由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符,因此,与其将其作为一种商标侵权行为来看待,毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。”其实, “售前混淆”的消费者在购买商品时并没有产生混淆,勉强把此种行为纳入混淆理论的范围,不仅“名实”不符,还有“混淆”商标侵权之“混淆理论”的危险。
该理论认为,商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。其权利范围是:核定注册的商标、核定使用的商品。所以凡是未经许可,在与商标权人“相同”的商品或服务上,使用与商标权人商标“相同”的商标的行为(即使没有造成混淆或淡化),即构成侵权,这就是所谓的“商标权理论”。
学界熟知:商标保护起源于假冒他人标示的禁止,虽然这种假冒行为欺骗了消费者,但是由于“个体消费者是分散独立的个体,他们对于使用某个特定商标的商品的购买量不大,个体消费者几乎没有发现商标侵权的积极性。聚集这些人进行集体诉讼的难度很大。”为了解决以上难题,法院赋予商标的所有者以诉因,代理受到欺诈的消费者起诉假冒商标者,以保护消费者的利益。这就是所谓的消费者保护理论。
商标作为公平竞争法的一部分,从反假冒侵权基本原则发展起来,最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒他人商标者不正当地利用了商标权人的商誉进行商业活动,所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为,从而受到商标法的规制。
由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能,所以消费者可以根据商标一步到位地锁定其期望购买的商品或服务,因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能,此即所谓的“商标之降低搜寻成本理论。
由于各种混淆或假冒行为无疑都会增加消费者的搜寻成本,所以“商标之降低搜寻成本理论”可以成功地解释各类混淆或假冒行为。
关于商誉与商标权之间的关系,有学者认为:“商誉是围绕着商标的磁性光环,能一次一次地吸引顾客。商标不过是代表商誉的符号,并无独立的价值。”正如论者所言:“商标本身并不重要,它不过是更重要的东西即商誉的有形载体,商誉是实体,商标不过是其影子,只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。美国最高法院的大法官霍姆斯也认为:
“商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。正如论者所言:“商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础,同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。
总之,“商誉理论”可以完满地解释驰名商标淡化之“弱化和丑化”行为,“弱化”是试图利用商标权人的驰名商标,以侵占其良好商誉;而“丑化”是试图通过扭曲商标的正面形象,以损害商标权人的良好商誉。这样“弱化和丑化”在损害商誉上得到了统一。至于
“驰名商标商品化”的问题,“商誉理论”也可以完满地解释,未经许可销售他人驰名商标的行为人,无疑是看中了该“驰名商标本身”所蕴含的巨大的商誉,所以此种行为侵犯驰名商标之商誉亦显而易见。
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恶意诉讼,是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。由于恶意诉讼往往是恶意当事人牺牲对方的利益来换取自己的不正当利益,法院若处理不当不仅会侵害到当事人的个人利益,同时会影响司法的权威和声誉,因此杜绝恶意诉讼势在必行。本文从产生恶意诉讼的原因入手,对杜绝恶意诉讼应采取的措施提出了自己的观点,以期有助于这一难题的解决。以下是读文网小编为大家精心准备的:论专利恶意诉讼的认定及其法律规制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
法律赋人以权利,其本旨非仅在保护个人,亦兼在维持社会公益。a就专利诉讼而言,它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利,同时也是国家解决专利纠纷,维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下,将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼,就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背,是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失,同时还损害了正常的市场竞争秩序,浪费了有限的司法资源,因此受到各国立法的严格规制。在我国,继2003年出现首例专利恶意诉讼案后b,同类型案件近年来也是频频出现,特别是近年来随着我国“问题专利”和“垃圾专利”数量的急剧增长,未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看,理论方面,关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭,分歧较大;立法方面,除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中涉及恶意诉讼外,其他法律均无回应,尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。c因此,有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下,参鉴他国立法经验,立足我国实际,构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。
恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的“好诉”制度。根据罗马法,一般来说,“承审员”不得判罚原告,因为按照常理来说,起诉乃是原告在增加其利益而非减损之,但是为了制止“好诉”,被告可以请求法官在判决中加入“反判”的条款。d因此,从性质来说,恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解,主要存在以下两个方面的分歧:有学者认为,恶意诉讼就是虚假诉讼,是指诉讼双方当事人为获取非法利益,恶意串通,企图通过虚构事实和证据,骗取法院判决、裁判或调解的行为。e目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为,恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同,虽然两者都存在主观心态的恶意,并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益,但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋,即通过共谋,虚构法律关系或事实,从而损害他人利益,而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此,恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的,在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼,并造成诉讼相对人损失的行为。f 本文认为,从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看,两者并无本质上的差异,只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构,通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解,而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的,强调当事人,意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看,恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大,因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人,还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益,都可以视为诉讼目的的非法。因此,所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据,或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下,其可能存有合法的实体权利,只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能,因此,这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是,当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益,如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下,提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的,并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。
专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念,广义来说,应当包括上述恶意诉讼的两种情形g。表现为:其一,专利权人与“专利侵权人”之间,共谋串通,虚构法律关系和事实,骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权,专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目h,专利权人与“专利侵权人”往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二,专利权人以保护专利权为名,在缺乏客观合理的事实和理由的情况下,提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查,专利权人往往利用不具有实质条件的专利权(实用新型专利和外观设计专利)向市场竞争对手提起专利侵权之诉,以达到打击竞争对手的目的。在现实中,第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见,集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中i,如在2013年新修订的《商标法》出台之前,商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。j在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此,为了后面论述的方便,本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围,即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机,在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼,并造成诉讼相对人利益损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定标准
“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益,而应负损害赔偿责任之行为也。”k专利权人因欲获取不法利益,在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼,造成了诉讼相对人利益损失,诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权,基于此,专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此,在专利恶意诉讼的认定方面,亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件,我国学界普遍赞同的是“四要件”说,即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。l具体到专利恶意诉讼的认定适用来说,有观点认为,应该直接套用侵权责任构成的“四要件”。m这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。n此外,另有观点认为,恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定,行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件,因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害,而对社会公正的影响是非常明显的。因此,应对恶意诉讼进行严格惩戒,仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。o本文认为,以上两种观点均存在不同程度的缺陷:第一种观点忽略了专利权的特殊性问题,机械地将侵权行为“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制;而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的“特殊性”,走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端,有泛化专利恶意诉讼的可能。
对于专利恶意诉讼的认定,本文认为,应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上,结合专利恶意诉讼的特点,对“四要件”作出适应性的解释。具体来说,将“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,损害事实和因果关系是比较容易确定的,需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先,可归责性之意思状态。一般来说,侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失,然而,专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性,这一特殊性表现为:其一,认知因素方面,专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态;其二,意志因素方面,专利权人期待通过诉讼程序,直接干扰商业上的竞争者,造成对方利益的损失。因此,专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错,应界定为“恶意”。“恶意”作为最为严重的一种可归责性的意思状态,其构成必须是直接故意,并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。p由于恶意是行为人的一种主观动机(Subjective motivation),因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认,恶意这种主观动机是很难被证明的。
正因如此,目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。q在这一趋势之下,关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法,这一方法的内容为:当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时,那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过,该案法官认为,如果当诉讼成功的可能几率太低,以致于根本无法回收对于诉讼的投入时,就可认为是原告主观上存在恶意。r然而,这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用,否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次,违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身,因为提起诉讼是当事人享有的基本权利,其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础,也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上,需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析,如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,就可以构成无客观基础理由。此外,专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件),也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权,或是使用已经无效的过期专利,或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的,都可以视为无客观基础理由。需要注意的是,如果专利权人提起了很多主张,其中有的是具备客观合理的,一些则是无客观合理基础的,此时法院就会对整体案件进行考量,通常只要一部分是有完整基础理由的,该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。
对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法,罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法,为了制止和惩罚当事人的“好诉”,对于“侮辱诉”或“对人侵害诉”,被告可以请求法官在在程序中加入“反判”的条款,从而使“承判员”可以判罚原告,败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中,诉讼任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”,以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓,其诉权就会立即作废;如果被告拒绝宣誓,其拒绝就会等同于自认。
被告也可对原告提起“诬告诉”,如果原告败诉,即被判其请求额的1/10作为罚金。此外,在判决以后,判决除发生执行效力外,还发生“既决案件”的效力,原告于诉讼终了后,即不能对同一案件对该被告再行起诉,否则被告可以以既判力作为抗辩。s罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式,虽然具有一定的合理性,但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼,从效果效验来看,无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性,因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的,规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。
在美国,根据《美国侵权法重述》,恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。t对于恶意诉讼这一侵权行为的规制,在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。其内容为:第一,程序法方面,美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery),在此程序中,当人事或代表民事案件当事人的律师,通过询问证人、审查物证等方法,了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。u通过审前证据开示程序,法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry),而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项v的规定。
第二,专利法方面,美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容,但是在1952年制定新《专利法》时,国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为,其中之一就是:提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专利权。这表明,只要专利权人是善意行为,可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉,而不必担忧非法压制竞争。w而从反面来解释这一条款的内容,该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据,即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。
第三,反垄断法方面,Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则,通常致力于影响政府权力执行的行为,即便目的仅是为了获得反竞争的利益,仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则,主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权,因此列入到法律优先保护的对象。
然而,Noerr-Pennington也并非绝对,其存在着“假象”(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation),即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼,并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者,那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免,有可能遭受反垄断法的反诉。x需要注意的是,对于伪饰诉讼的认定,并非表示该诉讼必然就是非法的,而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免,反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容,如拥有市场支配地位等。
美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式,可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合,特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合,通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制,直接加大了专利权人的违法成本,从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。
日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例,即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力,因此对于恶意诉讼,被害人可以不通过再审程序,而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由,可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利,抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下,权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张,属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。
即使是权利受到实际侵害的情况下,根据日本《民事诉讼法》的“禁止私力救济原则”,权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济,如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的,应当承担赔偿责任。此外,日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制,其第104条第3款规定,“在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,其专利如果应依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,法院可以依申请或职权作出驳回的决定。”
通过此条款对专利权人权利行使的限制,也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看,程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用,但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外,日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发,而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚,立法并没有明确规定,因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。
通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看,基于专利恶意诉讼问题的复杂性,需要构筑多向度、多层次的立法防控机制,方能达到有效规制的目的。具而言之,本文认为,基于目前我国现有的制度资源和框架,可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系:
第一,程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为,因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中,新增了民事诉讼的诚实信用原则,并且还规定了当事人之间恶意串通,损害他人合法权益行为的法律责任。2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释,将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。
此外,《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚,从一定程度增加了违法行为的成本。然而,以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制,但是,从规制内容来看,仅仅只是涉及到双方恶意串通,通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形,而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;
从规制力度来看,对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚,而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题,在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为:首先,建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前,我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序,对当事人提起的诉讼进行初步核查,对于明显缺乏依据的起诉,法官应予以驳回。
庭审中,虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利,但是如果被认定为恶意诉讼,法官应不允许原告撤诉,并可依据相关法律对其进行处罚。其次,加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼,可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚,包括罚款、拘留等,情节严重的,还应让其承担刑事责任。
第二,民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利,造成他人合法利益的损害,构成民法意义上侵权之债。因此,对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外,民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论“涵射”。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任,这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。
然而,《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定,过于抽象,对实际中法官判案的指导意义非常有限,也正因如此,导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源,并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及,因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中,并将恶意诉讼界定为:所谓恶意诉讼,是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。
第三,专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用,因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况,规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。#3对于判决、调解书发生效力后,专利权被宣告无效的情形,亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。
然而,从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看,专利法的作用仍比较有限,原因主要有以下两点:
首先,从规制范围来看,此条规定对于诉讼过程中,甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为,均存在规制的空白;其次,从规制的效力来看,并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中,曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款,但是最终并未被采纳,主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用,并且我国法院法官的素质参差不齐,对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难,因此,最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此,本文建议参照罗马法“反判”制度的经验,在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为:首先,在我国专利法中建立专利权滥用原则,明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利,损害他人的合法权益或公共利益。
其次,在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释,具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人,有下列非法垄断技术,恶意支配市场,阻碍科技创新,妨害竞争秩序情形之一的,构成权利滥用”,然后将“就已经明知不符合授予专利权条件的专利,提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中,并且规定有前款权利滥用行为,损害公共利益的,可由管理专利工作的部门责令停止行为,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的,受损害人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的而部门进行调解,调解不成的,受损人可以向人民法院提起诉讼。第三,在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等,以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。
第四,反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害,同时还有可能损及市场竞争秩序,触发反垄断法的“底线”,因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定#5,对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而,在现实中,专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼,从而起到打击竞争对手,企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。
因此,应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看,可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外,由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此,在具体专利恶意诉讼的构成方面,除了上述的专利恶意诉讼构成要件外,还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。
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《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。以下是读文网小编为大家精心准备的:工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合时部分兼得模式的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在现代工商社会,工伤事故常见频发。工伤保险赔偿和民事侵权赔偿已经成为解决工伤事故最为有效的两个途径。那么,这两种赔偿关系如何,在我国现行法律框架下,受害人该如何行使权利,这是我们应该研究的。
关键词:保险赔付 侵权赔偿 兼得
在我国,由于法律规定不够明确或者法律之间相互抵触,我国各级法院在处理工伤保险赔付和侵权损害赔偿竞合案件时,往往理解不一,处理各异。这不仅损害了中国法制的统一性,更是对工伤职工权益的一个侵害。
从法律属性上看,工伤保险赔付属于社会法调整范畴,其立法宗旨在于保障职工因工作遭受事故或患职业病而获得医疗救助和经济补偿,减轻用人单位的风险,维系社会公平稳定,实行的是无过错责任。而侵权损害赔偿,由民法调整,目的在于保护民事主体的合法权益不受非法侵害,属于私法领域的赔偿。工伤保险赔付的作用是补偿和对企业的免责,而普通侵权赔偿则为补偿和惩戒。通过法条的研究我们可以得出以下结论,对于护理费、医疗费等赔偿项目,工伤保险待遇的补偿标准或者较为苛刻,或者偏低,权利人所能获得的救济较为有限。工伤保险赔付的标准和数额大大低于了民事侵权责任赔偿,况且每当处理此两种关系试用的时候,法院总是采取回避态度,这就影响了赔付赔偿的效率。对此我们必须要加以研究。国内外对此问题形成了四种模式:选择模式、补充模式、兼得模式、免除模式。
工伤保险制度属于社会保障的范畴,而民事侵权制度属于民事法律的范畴,两者是并行不悖的赔偿机制,从此角度看,兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此,在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下,本文认为,部分兼得模式是较为理想的选择。
“部分兼得模式”的核心内容应当为:以所损害的财产状态为标准,将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目,划分为实际损害和可得利益损害两部分,对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害,允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目,权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题,一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?
第一,工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴,其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说,工伤保险即是一种国家福利,只是这种福利不是针对全体国民,而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前,关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系,我国法律未作规定,根据一般的公平观念,本文认为,工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴,一种是国家的福利,一种是受害人私力救济的手段,受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。
第二,此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则,既要赔偿受害人实际遭受的损害,也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失,可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前,我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”,即不考虑受害人自身的因素,统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿,而没有根据受害人自身的不同情况,采取主观的计算方法,此做法虽具有一定的合理性,但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上,无论采取何种计算方式,可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算,与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分,允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而,该处理模式,并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。
综上所述,构建部分兼得模式理论上的障碍已经扫除,从保护受害人角度考虑,构建部分兼得模式在实践中也是必须的。四种模式,单从赔偿数额上看,部分兼得模式的赔偿额仅仅低于兼得模式,但兼得模式自身存在无法逾越理论上的鸿沟,而部分兼得模式排除了理论上的障碍,并协调了各方利益的平衡,法律的公正得到了更好的体现。因此,部分兼得模式不失为一种合理的选择。
通过上述分析,笔者认为部分兼得模式中,应当采取“就高原则”的具体赔偿项目有:停工期间的生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、医疗费、就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复费治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害中的残疾辅助器具费)、交通费、供养亲属抚恤金(侵权损害中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费);应当兼得的赔偿项目为:工伤保险中的原工资福利待遇和侵权损害赔偿中的误工费、残疾赔偿金和一次性残疾补助金金、死亡赔偿金和一次性工亡补助金;应当同时享有的项目为:伤残津贴、营养费、精神抚慰金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、陪护人员住宿费和伙食费。
综上,对劳动者生命健康权的保护,是人格权中最主要的权利保护,当一个自然人失去了生命健康权,究竟应得到多少赔偿,现行各种法律法规所确立的赔偿标准及赔偿数额不尽相同,因此,也无所谓“受害人不得因遭受损害获得意外收益”。工伤情况由第三人侵权造成的,部分兼得模式整体上能够充分受害人的合法权益不受非法侵害,而且不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法不可逾越的鸿沟。因缺乏相应的法律规定,部分兼得模式在程序上会遇到一些困难,但通过上述分析,这些问题通过现行的司法程序是可以合理解决的。
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责任保险,是指以保险客户的法律赔偿风险为承保对象的一类保险,它属于广义财产保险范畴,适用于广义财产保险的一般经营理论,但又具有自己的独特内容和经营特点,从而是一类可以独成体系的保险业务。以下是读文网小编为大家精心准备的:论责任保险对侵权法的影响相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论责任保险对侵权法的影响全文如下:
[摘要]先后的几次科技革命使人类的生产力得到了空前的提高,生产力的提高又推动了社会经济的飞速发展与繁荣,但与此同时,也带来了各种各样的事故。在法律的精神越来越以人权为核心的时代背景下,这些事故所导致的侵权责任也不断地加重,为了使侵权责任不致落空,责任保险制度应运而生。反过来,责任保险制度又对侵权法的发展产生了深刻的影响。二者的关系是一个有趣而又重要的问题。
[关键词]责任保险;侵权法;强制保险
只要地球不停止运转,现代社会每天就必定会发生各种各样的事故,如交通事故、生产事故等。风险处处存在,风险社会已然成为现代社会的主要标志之一。在这样的背景下,社会关注的焦点日渐集中在这些事故所造成的人身和财产损害如何救济的问题上。伴随我国社会经济的高速发展,不仅交通事故、工伤事故等传统事故有增无减且亦日趋频繁,还频频发生产品责任、矿难事故等大规模侵权事故,对由这些事故所造成的人身和财产损害如何予以有效地救济亦是我国当前所面临的重要问题。
作为主要救济手段的侵权行为法意欲在此问题的解决上有所作为,如通过立法和法官们的扩张解释,发展出了过失推定、无过失责任等侵权法的新的归责原则,虽助益甚多,但无奈独木难支,如对于法官判决被告须对原告承担巨额赔偿,但被告资力有限的情况,则往往使原告的损害难以得到妥当的救济。所幸的是,虽然先进的现代工业化国家仍没彻底地解决这个问题,但已经探索出不少行之有效的做法,责任保险即是其中的主要手段之一,在美国甚至出现了责任保险所带来的侵权法上的危机。本文拟在介绍责任保险的基础上探讨责任保险与侵权法的机能关系以及责任保险对侵权法具体有何影响。
1.1含义
责任保险(liability insurance)是保险人于被保险人对于第三人依法应负赔偿责任而受赔偿之请求时,负赔偿责任之一种财产保险。[2] 《保险法》第六十五条第四款规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”据此,责任保险之含义包括如下三方面:
(1)责任保险是一种财产保险。责任保险的保险标的是一种赔偿责任,而不是人身,所以不属于人身保险,而为财产保险的一种。
(2)责任保险以被保险人对于第三人依法应负的赔偿责任为标的。例如汽车发生车祸,撞伤行人,车主对于该被害人应负侵权行为之损害赔偿责任。赔偿后则车主之全体财产必行减少,而遭受损失,于是为填补此种损失,得事先以此种对于第三人(被害人)之赔偿责任为标的,此种对于第三人之赔偿责任,如不发生,则被保险人固无何种积极的利益,然若发生,则被保险人之全体财产即必减少。可见此种保险,实等于以被保险人的全体财产为标的,(火灾保险或运送保险则以被保险人的个别的具体的财产为标的),所以也属于财产保险。[3]
(3)责任保险是于被保险人受赔偿之请求时,保险人始负赔偿责任的保险。责任保险虽以被保险人对于第三人之赔偿责任为标的,但若该项赔偿责任纵已发生,而第三人不向被保险人请求时,则难谓被保险人有何损害,从而保险人自亦不必对该第三人负赔偿责任。所以责任保险之保险人于被保险人受第三人之赔偿请求时,始对被保险人负赔偿责任。
1.2制度缘起及发展趋势
1.2.1制度缘起
(1)分散危险,借以维持企业之存续。随着人类经济之发展,个人相互间之接触日趋频繁,偶而失慎,损及他人,在所难免,例如医师误诊、驾车肇祸,因过失而发生之损害赔偿事件,本就层出不穷。尤其法律思想由个人本位主义进入社会本位主义之后,民事责任之归责主义,逐渐由过失责任主义,而至推定过失责任主义,再至无过失责任主义,赔偿原因乃越来越多,赔偿责任也越来越重,例如民用航空器失事,致人死伤,或毁损他人之动产、不动产时,纵无过失,亦应负责。因而将此等危险分散,使之不致集中于某个人或企业,借以维持企业之存续,责任保险制度乃有必要焉。
(2)落实民事责任之赔偿。责任保险制度之发展,有助于民事责任之落实。民事责任归责原则由过失主义变更为无过失主义,其提高了加害人责任程度,倘若加害人清偿能力未能同时提高,同样达不到对受害人权益保护的目的。而责任保险制度即为提高加害人清偿能力之最佳途径,经由责任保险制度之发展,民事责任之赔偿始能真正落实,受害第三人之权益始能获得真正之保护。也正因为如此,在诸多领域,例如汽车责任保险、航空责任保险,在法律上莫不成立强制责任保险制度,强制可能负担责任之人,负有投保责任保险之义务,落实民事责任之赔偿,借以保护受害之第三人。
1.2.2发展趋势
(1)保护对象已渐由以保护被保险人为目的转变为以保护受害人为目的。
初期之责任保险,本以保护被保险人为目的,因受害人既非契约之当事人,亦非契约之关系人,故受害人并未取得责任保险契约上之任何权利。然而,随着社会立法之确立,公平正义之伸张,责任保险之对象,乃渐由以保护被保险人为目的转变为以保护受害人为目的,亦即以保护受害人为主要内容,而保护被保险人仅为保护受害人之反射效果而已,因此责任保险之法律结构,遂变得比一般保险更为复杂。亦即,在责任保险之法律结构中,除一般保险所具之保险人于被保险人之法律关系外,尚有被保险人与受害人之法律关系,进而演化出保险人与受害人之法律关系。
(2)赔偿方式已渐由间接赔偿改为直接赔偿。
责任保险之立法潮流,就责任保险之功能而言,已渐由损害之填补迈向赔偿责任之社会化演进,亦即已渐由传统观念中之填补被保险人因赔偿第三人所受之损害,转向社会责任说所主张之责任保险之重心应在于保护无辜之受害第三人。因此责任保险之赔偿方式,亦渐由间接赔偿改为直接赔偿,承认受害第三人对于责任保险人之直接诉权,避免受害第三人向被保险人请求之不利益。
(3)所承保被保险人之行为已渐由过失行为责任改为无过失行为责任。
责任保险之立法潮流,就所承保被保险人行为而言,已渐由承保被保险人之过失行为责任扩张至承保被保险人之无过失行为责任。过失责任原则,亦称过失责任主义,乃指就损害之发生,仅于有故意,过失之场合,始负赔偿责任之原则也。无过失责任原则,亦称无过失责任主义,乃指损害之发生,加害人纵无故意、过失,但因其行为或其他情事,加害人就其损害亦应负损害赔偿责任。由于资本主义之发达,科技之进步,民事责任在诸多领域,特别是在有关高科技工业(例如核能发电)及高速度交通(例如铁路运送、航空运送)的责任中,多已采取无过失责任原则。
在无过失责任之下,由于其责任甚易成立,其赔偿范围亦无法预估,当赔偿者资力弱时,受害人将无法获得赔偿,当赔偿者资力强时,亦将穷于应付,企业活动必将因而萎缩,影响所及,其后之受害人亦将无法获得赔偿。最为典型者,譬如我国之三鹿奶粉案件,三鹿奶粉因其中三聚氰胺超量致使婴幼儿尿结石,给幼小之生命造成极大之痛苦。因法院拒绝受理,患儿家长告诉无门,所以最终也没有获得赔偿。其中最重要的原因即在于缺乏产品责任强制保险制度。如果法院受理并判决被告承担责任,其赔偿额势必为一天文数字,以三鹿公司彼时之资力,其结果极有可能是这样的局面:法院的判决变成了空头支票。因此,无过失责任须与责任保险制度结合,透过责任保险制度,将赔偿责任者个体之损害,转由危险共同体共同承担,受害人始能获得真正之保障。
(4)责任保险之性质在诸多领域已渐由任意保险转为强制保险。
如前所述,在理论上,为使受害人能获得确实之赔偿,无过失责任制度与责任保险制度有结合之必要。唯在现实上,若赔偿责任者的自由决定是否投保责任保险,则于赔偿责任者不愿投保之情况下,纵有无过失责任制度之实施,受害人亦无法获得实际之赔偿,因此在诸多领域乃有实施强制保险之必要。一般而言,对于高危险性之事业,基于公共政策之需要,往往由法律规定为强制保险。责任保险于19世纪后期开始发展之际,曾被一般人严厉指责,被认为系属一种不道德及不合法之制度。因责任保险之目的旨在填补被保险人(加害人)因赔偿被害人所致之损害,加害人既可借由责任保险而减免其责任,原本加害人所被要求之注意,势将因此而松懈,原本责任法规范之吓阻效果,亦将因此而降低。其后,随着对责任保险保护观念之理解,其态度逐渐由指责抗拒转而欣然接受,因加害人之资力往往有限,若无责任保险之支持,受害人往往无法获得充分之赔偿,侵权行为责任严格化所欲保护受害人之目的,往往也无法达成。
这个问题也可以以其他的方式提出:侵权法与责任保险存在机能关系的冲突吗?侵权法正在或者已经没落吗?在责任保险发达的今天,侵权法是否完全可由责任保险等社会保险取代?在回答这些问题之前,有必要先阐释下侵权法的机能及其变迁。
按照传统的侵权行为法理论,惩罚、威吓和损害填补是侵权行为法的基本机能。侵权行为法对侵权行为的惩罚具有个体性和社会性相结合的特点,通过对个体行为的惩罚,能够起到威吓其他潜在不法行为人的作用,达到一般社会预防的效果;损害填补机能则体现了对权利的实际救济,使遭受侵害的权利能恢复至损害行为发生以前的状态。
侵权法的机能伴随着社会的发展将重心由惩罚逐渐转移至损害填补。《侵权责任法》第十五条第一款第六项明确规定赔偿损失作为侵权责任的承担方式,并且司法实践中应用也最为普遍。损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机和目的,其赔偿数额原则上也不因加害人故意或过失的轻重而有不同。填补损害系基于公平正义的理念,意在使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补,有助于促进侵权行为法的发展,如过失责任的客观化,举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化。值得注意的是,损害赔偿的思想也渐由先前的损害移转(loss shifting)发展为损害分散(loss spreading)。所谓损害移转,指将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任,而损害分散思想则认为损害可先加以内部化,由创造危险活动之企业者负担,再经由商品或服务的价格机能等渠道加以分散,使之集体化,这已逐渐成为侵权法的思考方式。
如前所述,损害填补已然成为现代侵权法最主要的机能,而这恰好也是责任保险制度的主要机能。那么二者是否存在机能上的冲突呢?在责任保险范围日益扩大的背景下,有认为二者主要机能重叠,且通过侵权法对受害人的损害予以填补较之责任保险效率明显低下,所以主张侵权法已陷入危机,其存在已没有意义,侵权法已经没落,应当废弃之。而笔者认为,侵权法仍有其存在的意义和必要,但我们不得不清晰地厘清和审视责任保险对侵权法之影响到底如何。唯此,我们方能理解侵权法是否存在机能冲突以及侵权法存在的意义。
回顾责任保险业的发展历程,可以看出,责任保险的产生和发达正是有赖于侵权责任的加重,侵权责任加重一方面迫使相关从业者或当事人防止因一次事故而致破产,不得不借求责任保险以达到自我保护的目的,另一方面为了使法院所判之高额损害赔偿得以实现,亦不得不投保责任保险。但自从责任保险发达以来,其又反过来对侵权法产生深刻的影响,促进了侵权法的变化,这些变化或已经开始,或正在开始。这些影响,大致有如下几点:
第一,使侵权法采取较严格的归责原则。19世纪以来,企业活动频繁导致损害增加,企业者必须分散损害,责任保险制度应运而生。责任保险制度建立后,立法者认为企业者既有适当方法可以分散其损害,乃使企业者就其特定损害负推定过失责任或无过失责任。以此说来,责任保险促使无过失责任得以建立。商品责任或汽车责任的无过失化即是以责任保险为前提的。由此,责任保险与民事赔偿是相互作用的,责任保险是无过失责任制度之实际基础,而无过失责任使用范围的扩大,又促进了责任保险制度之发达。
第二,个人责任之没落。王泽鉴先生认为,责任保险制度之发达,使侵权责任之意义发生重大变化。行为人肇事致损害,而有保险责任存在时,则所谓民事责任者,已经名存实亡,加害人除向保险公司支付保险费外,实际上并不负赔偿责任,个人责任转趋式微。[6] 笔者认为,个人责任并未没落,只是它不再那么明显,而是悄然隐藏在责任保险的面纱之后。因为保险公司可以将保险费与肇事记录予以连接,依肇事率定其保险费率,肇事率越高,保险费率就越高,如我国目前的机动车责任保险即依肇事率定其保险费。
第三,侵权法上过失的作用不断减少。由于保险范围的不断扩大,承保的案件大多在几乎不考虑过失问题的情况下处理而很少再提交法院。赔偿不以过失而以保险的存在为基础。将案件提交的大前提是陪审团同意给予的补偿相当于保险公司将会支付的保险额。也因此原告律师在暗示有保险存在方面变得越来越机敏,即使在有法定强制保险的情况下。
第四,侵权行为法机能之变化。侵权责任可依保险方式予以分散,使侵权行为法之机能发生变化,更进一步否定了传统侵权行为法所隐含之威吓或预防损害发生之机能,更积极地强调侵权行为法填补损害之作用。且责任保险制度下的填补损害系分散方式(Spreading),透过保险制度,将损害分散于社会大众。现代侵权行为法更关心的不是加害人之行为在道德上应否非难,而是加害人是否具有能力分散损害。
由此可见,侵权法与责任保险并不存在机能上的根本冲突,且侵权法的这种机能上的转化,也与责任保险密不可分。另外,责任保险赔偿的前提是原告对被告享有损害赔偿请求权,而这种权利的确认工作,显然是责任保险所无法完成的。简言之,侵权法对当事人损害赔偿请求权的确认是责任保险赔偿的前提。
第五,责任保险在侵权法的解释适用上的影响。在我国,原告是否会主张被告买有责任保险、法院判决时曾否考虑因被告买有责任保险,而对过失等构成要件作有利于原告的认定,从判决书中难以查知。在英美,关于侵权行为的诉讼,应否斟酌责任保险颇有争议,有认为法院认定事实、适用法律不应因有无责任保险而受影响。如英国法官Lord Bridge在Hunt VS Severs一案写道:在普通法下,被告所订立的由第三方为其承担特定法律责任的契约与其承担何种形式(或程度)的责任没有任何相关性。但英国的法院有时也会因被告不是一个合适的风险分担者而对其注意义务不予认定,或者将该项注意义务加于持有责任保险的一方。
另外有一点尚须注意,那就是虽然责任保险制度一方面有助于侵权行为分散损害的功能,但是另一方面因个人责任不再那么明显且实际上也不如过往那么重,所以在某种程度又会减损其预防损害的作用。
总之,责任保险对侵权法的影响是持续的、不断发展的过程,或许,一切正在开始。
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